Saturday, June 28, 2008

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS SOBRE LA SEGUNDA Y OCTAVA ENMIENDAS

Las Sentencias son District of Columbia v. Heller (sobre el derecho a portar armas según la Segunda enmienda) y Kennedy v. Louisiana (sobre la pena de muerte por violación de un menor de 12 años y la protección frente a penas crueles de la Octava enmienda)
Rara vez tan pocas palabras han engendrado tanto debate:

“A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.”

La intepretación de la segunda enmienda gira sobre todo acerca de su significado en el momento de su adopción, y a si se refiere a los individuos o a la milicia del Estado.

El juez Antonin Scalia, que redactó la sentencia mayoritaria (cinco magistrados), afirma que la Segunda Enmienda constitucional no permite “la prohibición absoluta de armas de mano poseídas y usadas para la defensa propia en el hogar”.

El Juez John Paul Stevens redactó la opinión minoritaria, a la que se adhirieron los jueces Breyer, Ginsburg y Souter.Stevens afirma que la mayoría”pretende hacernos creer que hace cerca de 200 años los Fundadores hicieron una elección que limita los medios disponibles de los representantes públicos elegidos que desean regular los usos civiles de las armas”.

Esta es la sentencia y este el comentario de wikipedia sobre la segunda enmienda


En Kennedy v. Louisiana el Tribunal Supremo, también por una votación 5-4, afirma que la Octava enmienda prohibe la pena de muerte por el delito de violación de un menor, invalidando una ley de Louisiana que autorizó la sentencia de muerte por la violación de un menor de 12 años.

La decision menciona que nadie ha sido ejecutado por un un delito distinto del de homicidio desde 1964.
El texto de la octava enmienda establece que:
"Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted."
Recientemente, el Tribunal Supremo también decidió que la pena de muerte era inconstitucional cuando los reos eran menores de edad, invocando asimismo la Octava enmienda:
La Sentencia (Roper v. Simmons (2005)) se decidió por el menor margen posible http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&q1=roper+v.+simmons&x=36&y=23
Votaron a favor de la inconstitucionalidad de las condenas, Kennedy, Breyer, Ginsburg, Souter y Stevens.Y a favor de su legitimidad, el Presidente (Renhnquist), O'Connor, Scalia y Thomas.El caso se refería a un crimen cometido por un ciudadano de Missouri a los 17 años.En Thompson v. Oklahoma (1988) la SCOTUS declaró inconstitucionales las condenas de muerte a menores de 16 años
En Stanford v. Kentucky (1989), que es la decisión modificada por la actual sentencia, la Corte consideró constitucionales las condenas de muerte de individuos que tenían 16 ó 17 años en el momento de cometer los crímenes http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=492&invol=361&friend=oyez
En Atkins v. Virginia (2002), la Corte declaró inconstitucional la condena a muerte de individuos retrasados mentales http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-8452.ZS.html
La inconstitucionalidad de la condena a muerte por crímenes cometidos por menores de 18 años se basa en la prohibición por la 8ª enmienda de la Constitución de "penas crueles o inusuales" y en la consideración de que la sociedad ve a los menores de 18 años como "menos culpables que el delincuente promedio".
En los últimos 10 años sólo tres estados habían ejecutado "juveniles": Oklahoma, Texas y Virginia.
La minoría entiende que no había un genuino consenso nacional contra la medida y que el TS ha impuesto su propia opinión frente a las leyes estatales que consideraban responsables a los criminales de más de 17 años.30 Estados de la Unión prohiben las sentencias de muerte (12 para cualquier individuo y 18 para "juveniles").Según la opinión de la Corte, en los 20 Estados que no han abolido la pena para "juveniles", su práctica es infrecuente.

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Sunday, June 22, 2008

LA CRISIS ECONOMICA ESPAÑOLA (II)



























Estos son los significativos gráficos restantes que acompañan el texto de (I)

"¿Ha contraído España el síndrome de Artemio Cruz?"

de Edward Hugh

http://www.rgemonitor.com/euro-monitor/bio/657/edward_hugh


Edward Hugh is based in Barcelona, and is currently engaged in research on aging, longevity, fertility and migration, and the impact of all of these on economic growth. He is currently working on a book "Population, The Ultimate Non-renewable Resource?" He is a regular contributor to a number of economics weblogs, including India Economy Blog, A Fistful of Euros, Global Economy Matters and Demography Matters. He was, in fact, a founding member of all these weblogs.

El original completo en inglés

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LA CRISIS ECONOMICA ESPAÑOLA (I)

















¿HA CONTRAIDO ESPAÑA EL SINDROME DE ARTEMIO CRUZ?

Edward Hugh Jun 20, 2008

¿Cuál es el problema?

Yendo directamente al asunto, en este momento en España cualquier indicador económico está yendo dramáticamente hacia arriba o dramáticamente hacia abajo.

En la superficie tenemos la inflación de precios, los precios industriales, el desempleo, los impagados y el déficit por cuenta corriente.

spain+unemployment.jpg


Yendo rápidamente hacia bajo tenemos las ventas al detalle, la producción industrial, la actividad de los servicios, los préstamos bancarios y desde luego los préstamos hipotecarios y la actividad de la construcción.

spain+retail+sales.jpg

Spain+Construction+Output.jpg


Puede ser que la peor parte de todo esto sea el estado del sector servicios, que ha sido tradicionalmente la parte principal de la expansión económica española y que ahora está, al menos con arreglo al índice de los responsables de compras, contrayéndose abruptamente, y lo ha estado haciendo desde el mes de Junio.

spain+services+PMI.jpg


¿Cómo empezó el problema en el sector de la construcción?

(…)

En particular los bancos españoles se encontraron asimismo en un gran aprieto cuando descubrieron que los mercados monetarios mayoristas se cerraron efectivamente a su producto financiero principal (la cédula hipotecaria) después de Septiembre de 2007.

Esta es una historia de dos problemas estructurales, uno de financiación bancaria y otro de déficit externo. Examinemos ambos por separado

La contracción de la liquidez

spain+bank+lending.jpg


Los capitales prestados en Marzo de 2008 representaron un 41,9% menos que los prestados en Marzo de 2007.105.608 propiedades fueron hipotecadas en dicha fecha, con un decrecimiento del 37,77% sobre Marzo de 2007.

spain+new+mortgages.jpg


Moodys ha sugerido recientemente que los bancos españoles están tratado de atraer inversores extranjeros (especialmente fondos de inversiones y pensiones alemanes) a colocaciones privadas de obligaciones a la medida. Pero esto se mueve alrededor de 30 a 300 millones de euros, muy lejos de las previas cédulas hipotecarias. Adicionalmente la duración de estas obligaciones es mucho más corta, típicamente tres años.

Los bancos están también tratando de atraer más depósitos y desde el final del año 20 billones de euros han sido transferidos desde fondos de inversión a depósitos. No sin coste, pues el precio que los bancos están pagando por este dinero es prohibitivamente caro –algunos el 7%- para ser utilizado como base para financiar préstanos hipotecarios en el entorno del 5,25%.

Dado que se desconoce en la actualidad hasta que nivel descenderán los precios de los inmuebles (y por ello el verdadero valor de mercado de las hipotecas titulizadas que respaldan las cédulas hipotecarias), parece que el día en que las puertas se vuelvan a abrir (al menos a precios en que los bancos españoles estén interesados) está lejano.

Según AFI los bancos españoles continuaron emitiendo cédulas hipotecarias en la segunda mitad del 2007 en un rango de 50 billones de euros, pero ninguna de ellas fueron colocadas a inversores extranjeros (dado que no había tomadores interesados).Se quedaron en los libros de las entidades para ser usadas cono colaterales en repos con el Banco Central Europeo en el momento en que fuera necesario utilizarlas.

Los datos del Banco de España muestran que los bancos españoles han doblado su porcentaje en las subastas mensuales del Banco Central Europeo desde Agosto de 2007, hasta un 10% del total desde un 5% previo.

Lo que significa que los bancos españoles pueden haber aparcado unos 22 billones de euros de cédulas en el Banco Central Europeo en este período. No una cantidad enorme dada la escala del problema ,y esto sugiere que en el momento actual están resolviendo la mayoría de sus necesidades por otros canales.

Peor, muchas de las obligaciones emitidas ofrecían duraciones de entre cinco y ocho años. Así estas cédulas pronto deberán ser renovadas.

Yo diría que el mayor riesgo para la economía española procedente del sector bancario deriva de:

1. La potencial crisis de liquidez que puede provocarse por la necesidad de refinanciar las cédulas hipotecarias.

2.- El potencial incremento de la cantidad de deuda provisionada que los bancos españoles pueden verse obligados a dotar cuando los constructores empiecen a quebrar seriamente. Con cerca de 1 millón de propiedades en promociones no vendidas, y con los bancos como propietarios de facto de las mismas a través de su financiación a los promotores, esta es la peor amenaza de deterioro de la deuda y no las hipotecas impagadas.

AFI estima que cerca de 40 billones de euros en cédulas y deuda bancaria deberán refinanciarse en la segunda mitad de 2008, y que está cantidad ascenderá a 80 billones en 2009 y que la cifra permanecerá alta en 2010 y 2011.Es decir que mi regla práctica es que podemos estar abordando un necesidad financiación de alrededor de 300 billones de euros ( algo así como entre el 25-30 % del Producto Interior Bruto Español), y que dicha cifra no debe estar lejos de la realidad. Y como digo, podemos vernos obligados a considerar una provisión similar para la exposición equivalente de los promotores quebrados, etc.

El siguiente gráfico que procede del Banco BBVA dará alguna indicación aproximada del problema de refinanciación que se avecina, y de su distribución temporal:

bbva+cedulas.jpg


El Déficit por Cuenta Corriente

Si continua la tendencia del primer trimestre España podría estar abordando un déficit para todo el años de aproximadamente 130.8 billones de euros.

El valor del déficit como porcentaje del PIB se incrementará, muy posiblemente de forma sustancial, entre uno y dos puntos porcentuales. En el primer trimestre fue de un 12,12% del PIB. Así , a dónde nos lleve esto depende en mi opinión de dos cosas, el precio del petróleo y la tasa de crecimiento de la economía española.

spain+CA+deficit.jpg


El déficit comercial

Para tener alguna idea de dónde estamos es bueno mencionar que el déficit comercial creció en 4.5 billones de euros en el período de Enero a Marzo de este año, sobre el mismo período de 2007 (un incremento de cerca de un 25% en un año)

La cuenta Financiera

La necesidad neta de financiación fue de 11.8 billones de euros y fue básicamente cubierta por algunos movimientos importantes en la cuenta financiera.

El balance financiero español con el resto del mundo estuvo en el entorno de 17.8 billones de euros en Marzo (5,7 billones de euros más que en Marzo de 2007)

Puesto que las cosas está yendo tan mal en la economía española, podemos preguntar por qué aparentan ir tan bien en el frente de los flujos exteriores de fondos. Echemos un vistazo, puesto que la respuesta que encontremos puede ser interesante.

El mayor incremento en los flujos de fondos fue principalmente el resultado del incremento significativo en la categoría de “otras inversiones” (que consiste principalmente en préstamos, depósitos y repos) mientras que hubo saldos negativos en los otros instrumentos de la cuenta financiera.

Las inversiones directas vieron una salida de fondos de 2.3 billones de euros, por debajo de las salidas netas de Marzo de 2007 (6.27 billones de euros)

En las inversiones de cartera las salidas netas fueron de 14.34 billones, que contrastan con el saldo positivo de 18.14 billones en Marzo de 2007.

La última línea es que en Marzo hubo una desinversión masiva de las instituciones financieras españolas en depósitos fuera de España del orden de 37.9 billones de euros (¿trayendo el dinero a casa?) que contrasta con los saldos de salidas netas de Marzo de 2007 de 18.8 billones de euros. De otra parte, los inversores extranjeros desinvirtieron en préstamos y depósitos españoles por importe de 3.08 billones de euros, lo que contrasta con las entradas netas de 12.4 billones de euros en Marzo de 2007.

Esencialmente necesitamos ver que sucede en este aspecto en los próximos meses, pero la volatilidad que es ha instalado en estos flujos, y que es evidente en la rama derecha del gráfico, es fascinante y evidentemente indicativa de las cosas que todavía tenemos que aprender. Lo que es más claro es lo rápidamente que los agentes financieros españoles necesitan reaccionar cuando el apetito externo para prestar a España se reduce. Pienso que este puede muy bien ser el indicio más claro que tenemos del impacto inducido por el déficit por cuenta corriente en la sequía financiera.

Conclusión Breve

Los dos problemas abordados se reducen a uno: los españoles necesitan empezar a ahorrar más y endeudarse menos para consumir. Lo que quiero relatar es que estos factores son estructurales y no cíclicos y sería la locura del oro jugar alredor de este momento con la idea de que alguna respuesta cíclica automática pondría milagrosamente las cosas en su lugar. Dado que la demanda doméstica no va a continuar dirigiendo el crecimiento económico la cuestión subyacente ahora es básicamente la baja competitividad de las exportaciones y su fuerte dependencia energética exterior en un momento en que los precios del petróleo están creciendo sustancialmente y en el que los precios altos parece que se instalaran en el largo plazo.

Durante el boom inmobiliario España no tuvo problema en financiar su déficit. Pero los tiempos han cambiado

Mi impresión general es que la financiación que los bancos españoles están obteniendo de Banco Central europeo está lejos de ser suficiente puesto que solo cubre una pequeña parte de sus necesidades y por ello la financiación bancaria está creciendo alrededor del 5% anual en lugar de al 20% anual que veíamos hace unos años. Así los bancos españoles están famélicos en términos de caja y de ahí todos los movimientos destacados que vemos en la cuenta financiera.

Sin los “otros conceptos”, España podría seriamente encontrase con un déficit monetario. Al final del día, si tu envías dinero fuera cada mes para pagar el petróleo, ¿dónde vas a encontrar los fondo para tus nuevos préstamos. Las situaciones desesperadas exigen actos desesperados.

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Así la ultima línea es que España se dirige directamente a un crash en los dos mayores problemas del momento, la contracción del crédito y el petróleo. Nada agradable, lo que quizás explica por qué el ciudadano español medio , como Artemio Cruz, prefiera mantener sus ojos cerrados antes que mirar lo que tiene delante con los ojos abiertos y un espejo frente a su cara.”

Que España se encamina a una recesión es una conclusión sobre un suceso pasado en este momento. Mi punto principal sería que deberíamos esperar más que esto, dado que el problema es profundamente estructural y no simplemente cíclico.”


Edward Hugh

http://www.rgemonitor.com/euro-monitor/bio/657/edward_hugh

Edward Hugh is based in Barcelona, and is currently engaged in research on aging, longevity, fertility and migration, and the impact of all of these on economic growth. He is currently working on a book "Population, The Ultimate Non-renewable Resource?" He is a regular contributor to a number of economics weblogs, including India Economy Blog, A Fistful of Euros, Global Economy Matters and Demography Matters. He was, in fact, a founding member of all these weblogs.


(Traducción de Guillermo Ruiz)


El original completo en inglés


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Sunday, June 15, 2008

LOS RASTREOS POLICIALES EN INTERNET SEGUN LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2008




La STS se refiere a un caso (intercambio de ficheros en una red P2P) penado por el artículo 189 del Código Penal:



"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.

El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

(...)



7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada."
¿Qué es una red P2P y cuáles son sus funcionalidades?

En una "red de distribución" o programa P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.Dicho de otra forma, en una "red" P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la "red" consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.

Ha habido tres métodos diferentes de catalogación:(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.

Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.

En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.
En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.

Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.La mayoría de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.

Evidentemente, algunos de los ficheros tienen contenido pornográfico en el sentido del artículo 189 del Código Penal.

Los hechos que motivaron el procedimiento penal y el recurso de casación fueron, en esencia, los siguientes:

Un grupo de la policia judical marcó archivos etiquetados como pornografía infantil y que circulaban en la web en redes P2P con un código informático que permitia identificar sus descargas desde determinadas direcciones IP y rastreó, sin autorizacion judicial, dichas descargas obteniendo determinadas direcciones IP que habían descargado dichos ficheros (la descarga depende del etiquetado del fichero en la red P2P, el cual normalmente no estará vinculado con su auténtico contenido por razones obvias en este caso).Posteriormente, solicitó autorizacion judicial para obtener la identidad del titular de la línea de conexión con la dirección Ip rastreada y la intervención del equipo informático de dicho titular.


La Audiencia Provincial de Tarragona absolvió al imputado por la nulidad de las pruebas obtenidas.


El fical interpuso recurso de casación por "infracción de ley y principio constitucional " contra la Sentencia.


El Tribunal Supremo em la Sentencia de 9 de mayo estima el recurso.


Estas son sus principales consideraciones:

"
SEGUNDO.-
(...)

A) LOS RASTREOS QUE REALIZA EL EQUIPO DE DELITOS TELEMATICOS DE LA GUARDIA CIVIL EN INTERNET TIENEN POR OBJETO DESENMASCARAR LA IDENTIDAD CRIPTICA DE LOS IPS (INTERNET PROTOCOLS) QUE HABIAN ACCEDIDO A LOS "HASH" QUE CONTENIAN PORNOGRAFIA INFANTIL.EL ACCESO A DICHA INFORMACION, CALIFICADA DE ILEGITIMA O IRREGULAR, PUEDE EFECTUARLA CUALQUIER USUARIO.NO SE PRECISA DE AUTORIZACION JUDICIAL PARA CONSEGUIR LO QUE ES PUBLICO Y EL PROPIO USUARIO DE LA RED ES QUIEN LO HA INTRODUCIDO EN LA MISMA.LA HUELLA DE LA ENTRADA -COMO PUNTUALIZA CON RAZON EL MINISTERIO FISCAL- QUEDA REGISTRADA SIEMPRE Y ELLO LO SABE EL USUARIO."


Este es nuestro comentario:


No sería cierto que el acceso pueda legalmente efectuarlo cualquier usuario.Cualquiera que intercepta una comunicación electrónica con protocolo de internet rastreando la dirección IP que la origina y los documentos que origina estaría infringiendo el artículo 197 del Código Penal:


"1.El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.


2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."


No debería resultar necesario añadir que esta prohibición penal afecta, con mayor motivo, a la policía judicial, de conformidad con el artículo 198 del Código Penal:

"La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años."


Es evidente, por la propia STS, que cuando se realizaron los rastreos no había causa legal por delito ni autorización judicial.


Es decir, que la STS de 9 de mayo de 2008 habría despenalizado el delito de interceptación de las comunicaciones cometido por autoridades o funcionarios, y para hacerlo habría sostenido que dicha conducta es también atípica cuando la realizan los particulares.


Todos los intercambios de fichersos en redes P2P son comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones protegidas por el artículo 197 del CP con independencia de su contenido y con independencia de la protección constitucional que les correponda, que la STS cuestiona en este caso aunque , según dice, "obiter dicta".


Que los ficheros tengan un destino público no altera un ápice lo anterior.Cualquier comunicación tiene vocación pública y cualquier telecomunicación vincula a un sujeto y a una fuente.La publicidad no convierte la interceptación en atípica, como el hecho de alquien sepa que cualquier comunicación suya pueda ser espiada no convierte a la interceptación en legítima.

La "huella de la entrada "forma parte del propio protocolo de internet, de la misma manera que la red telefónica registra los telefónos que inician llamadas y el destino de las mismas.

Asi prosigue la STS:



"B) ENTENDER QUE CONFORME A LA LEGALIDAD ANTES CITADA (...) SE HACIA PRECISO ACUDIR A LA AUTORIZACION DEL JUEZ INSTRUCTOR PARA DESVELAR LA IDENTIDAD DE LA TERMINAL, TELEFONO O TITULAR DEL CONTRATO DE UN DETERMINADO IP, EN SALVAGUARDA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL (HABEAS DATA).


(...)


CONSECUENTEMENTE QUIEN UTILIZA UN PROGRAMA P2P, EN NUESTRO CASO EMULE, ASUME QUE MUCHOS DE LOS DATOS SE CONVIERTEN EN PUBLICOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET, CIRCUNSTANCIA QUE CONOCEN O DEBEN CONOCER LOS INTERNAUTAS, Y TALES DATOS CONOCIDOS POR LA POLICIA, DATOS PUBLICOS EN INTERNET, NO SE HALLABAN PROTEGIDOS POR EL ARTICULO 18.1º NI POR EL 18.3 CE. "


Este es nuestro comentario:


La autorización judicial se lleva a cabo para pedir un dato que se había obtenido interceptando sin mediar causa penal una telecomunicación, que es lo que convertía en nula la prueba obtenida y las subsiguientes actuaciones, como acertadmente, en nuestra opinión, sentenció la Audiencia Provincial de Tarragona.

La STS confunde, claramente, los contenidos públicos de Internet con las telecomunicaciones en virtud de las cuales se accede a dichos contenidos. Las telecomunicaciones bajo protocolo de Internet están protegidas con independencia del carácter público o privado de sus datos.Al rastrear las direcciones IP y unos contenidos previamente marcados, la policía judicial no está vigilando una calle (metáfora utilizada en las autopistas de la información), sino que está interceptando telecomunicaciones privadaa protegidas legalmente , salvo cuando lo hace con una autorizacion judicial o media causa penal como el propio artículo 198 CP subraya.

Los datos y su comunicación están protegidos por los artículos 197 y 198 del CP con independencia de que además lo estén por el artículo 18 CE.La STS habría quitado a las telecomunicaciones que utilizan programas P2P la protección penal que las mismas tienen.Lo ha hecho en relación con una causa por pornografía infantil, pero resulta eviedente que su alcance se extiende a cualquier otro contenido y , lo que es más importante, a cualquier telecomunicación de cualquier usuario que utilice un programa de estas características.Es decir, la STS habria ilegalizado la propia tecnología P2P y autorizado la interceptación de una telecomunicación por utilizar la misma. Algo que parece claramente fuera de su alcance legal.

Este es el final de la STS:

"TERCERO.- POR TODO ELLO DEBE QUEDAR PATENTE QUE AL VERIFICAR LOS RASTREOS LA POLICA JUDICIAL ESTABA CUMPLIENDO CON SU FUNCION DE PERSEGUIR DELITOS Y DETENER A LOS DELINCUENTES QUE LOS COMETEN, SIENDO LEGITIMOS Y REGULARES LOS RASTREOS EFECTUADOS, LO QUE TRAE COMO CONSECUENCIA LA VALIDEZ DE LOS MISMOS Y DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES PRACTICADAS EN EJECUCION DEL AUTO AUTORIZANDO LA IDENTIFICACION DE LOS USUARIOS DE IPS Y EL POSTERIOR DE ENTRADA Y REGISTRO, DETERMINANDO LA NULIDAD DE LA SENTENCIA QUE EL FISCAL INTERESA "


Este es nuestro comentario:


¿Pueden ser legítimoS y regulares los rastreos que infringen los artículos 197 y 198 del CP?. ¿Cómo es posible que la STS no mencione o tenga en cuenta este aspecto?. ¿Por qué no menciona la STS cuál es el precepto legal o constitucional infringido por la Audiencia Provincial de Tarragona?.No puede ser el artículo 18.1 CE porque el pronunciamiento de la Sentencia sobre el alcance del mismo es "obiter dicta" y dicho precepto no autoriza a interceptar telecomunicaicones?.¿Qué es entonces lo que justifica la casación de la Sentencia ?.


En resumen, la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2008 habilitaría sorprendentemente la interceptación policial de las telecomunicaciones vinculadas a redes P2P (e incluso sin mediación de las mismas y por tanto cualquier interceptación de una telecomunicación realizada usando el protocolo de Internet) y al hacerlo introduciría un precedente sumamente peligroso y, en nuestra opinión, incompatible con el secreto de las telecomunicaciones protegido no solo por el artículo 18 de la CE sino también, con la mayor protección que cabe imagimar en un sistema jurídico, en los artículos 197 y 198 del Código Penal.La metáfora pública se deshace cuando lo que es público tiene como soporte telecomunicaciones, porque la Policía no solo patrulla Internet como patrulla una calle e intercepta material pornográfico infantil que ella previamente ha etiquetado, sino que en el presente caso para patrullar primero ha tenido que interceptar telecomunicaciones que son, en cuanto tales, públicas, pero gozan igualmente de secreto y protección penal y constitucional y necesitaban autorización judicial.

El que el presunto delito pueda juzgarse especialmente contrario a la decencia no debería alterar lo anterior porque la privacidad de las telecomunicaciones no se protege por la altura o calidad intelectual o moral de los contenidos intercambiados sino por una cuestión de libertad y autonomía personal , y para defender la misma de las instrusiones no autorizadas de los poderes públicos.Una Sentencia tampoco está justificada por su finalidad indirecta sino por su sus fundamentos legales y la STS que ha estimado la casación no habría dicho, si quiera, cuál es el precepto infringido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona.

El recurrido nos parece que podría tener protección frente a la STS en un hipotético recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.Los preceptos infringidos habrían sido los artículos 18 y 24 de la CE por declarar pruebas legítimas las declaradas nulas por la Audiencia Provincial de Tarragona.Si no recurre en amparo la STS, ya no podrá objetar esta infracción constitucional en una posterior condena.


Sobre el carácter pacífico de la cuestión en el derecho extranjero, puede consultarse el caso ACLU v. NSA en el que las escuchas solo se justifican por el elemento extranjero y la falta de legitimación de quienes las impugnan y, sobre todo el caso United States v. United States District Court.

Sobre el delito del apartado 7 del artículo 189 CP (Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.) hay que decir que un tipo con las mismas características ("computer generated depictions of children risking no actual child") fue declarado recientemente inconstitucional por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la Sentencia Ashcroft . v. Free Speech Coalition 535 US 234 2002.

Aunque ello pueda igualmente disgustar (el derecho penal no protege gustos o moralidades particulares), podría suceder que se estuvieran utilizando interceptaciones electrónicas prohibidas penalmente para perseguir tipificaciones penales inconstitucionales.Que en Estados Unidos estos casos se consideren, por el propio Tribunal Supremo y la doctrina constitucional, como afectando a la libertad de expresión no deja de sorprender a una mentalidad más "moralizante".

PD: La Sentencia del TEDH de 1 de Julio de 2008 en el caso "Liberty &Other Organisations v. United KIngdom" comentada aquí deja claro que el rastreo que dio lugar a la condena es incompatible con el artículo 8 de la Convención Europea y, por tanto, con la Constitución Española (artículo 10.3 CE):

"95. In its case-law on secret measures of surveillance, the Court has developed the following minimum safeguards that should be set out in statute law in order to avoid abuses of power: the nature of the offences which may give rise to an interception order; a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped; a limit on the duration of telephone tapping; the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained; the precautions to be taken when communicating the data to other parties; and the circumstances in which recordings may or must be erased or the tapes destroyed (see, inter alia, Huvig, cited above, p. 56, § 34; Amann, cited above, § 76; Valenzuela Contreras, cited above, pp. 1924-25, § 46; and Prado Bugallo v. Spain, no. 58496/00, § 30, 18 February 2003).

63. It is true that the above requirements were first developed by the Court in connection with measures of surveillance targeted at specific individuals or addresses (the equivalent, within the United Kingdom, of the section 3(1) regime). However, the Weber and Saravia case was itself concerned with generalised “strategic monitoring”, rather than the monitoring of individuals (cited above, § 18). The Court does not consider that there is any ground to apply different principles concerning the accessibility and clarity of the rules governing the interception of individual communications, on the one hand, and more general programmes of surveillance, on the other. The Court’s approach to the foreseeability requirement in this field has, therefore, evolved since the Commission considered the United Kingdom’s surveillance scheme in its above-cited decision in Christie v. the United Kingdom."

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2008 Y VALIDEZ DE RASTREOS INFORMATICOS DE LA POLICIA JUDICIAL SIN AUTORIZACION JUDICIAL

Sunday, June 8, 2008

BOULWARE V. UNITED STATES 552 US (2008)

NULLUM CRIMEN SINE TRIBUTO:BOULWARE V. UNITED STATES

Sunday, June 1, 2008

LA STC 59/2008 DE 14 DE MAYO SOBRE PENA MINIMA DIFERENCIADA EN FUNCION DEL SEXO



En EL PAIS del 31 de Mayo de 2008, la Magistrada y Vocal del CGPJ Montserrat Comas ("EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LO HA DEJADO CLARO") resumía sus conclusiones sobre la Sentencia 59/2008,de la que fue ponente el Magistrado Pacual Sala Sanchez y que contó con los votos particulares suscritos por los Magistrados Vicente Conde, Javier Delgado, Jorge Rodríguez-Zapata y Ramón Rodríguez Arribas.Según se informó en su día, el recientemente fallecido Magistrado Roberto García Calvo también disintió de la opinión de la mayoría, pero según resulta de la STC publicada no llegó a formular su voto particular a la misma.
La STC se ocupa de la modificación del artículo 153 del Código Penal sobre el delito de maltrato ocasional.

Este es el resumen de Montserrat Comas:

"La constitucionalidad de la norma penal cuestionada ha sido el criterio abrumadoramente mayoritario de la judicatura durante estos dos años y diez meses de aplicación por parte de los órganos judiciales competentes: un total de 835 (458 juzgados de Violencia sobre la Mujer, 327 juzgados de lo Penal y 50 secciones Penales de las Audiencias Provinciales), que han dictado más de 90.000 sentencias en este mismo periodo. Por otra parte, no es algo ajeno recurrir a una agravación de la pena en nuestra tradición jurídico-penal. Así, por ejemplo: la pena del homicidio se agrava en los casos de genocidio (art. 607 CP) o terrorismo (art. 571); la agresión al jefe del Estado, ministros o policías en el ejercicio de sus funciones tiene aparejada una pena más grave que la misma conducta respecto al resto de los seres humanos. Asimismo, el Código Penal incluye medidas discriminatorias para conseguir la igualdad: en la lesión u homicidio de un ciudadano negro por un blanco cometido por motivos racistas (art. 22.4), en los tipos de discriminación en el empleo (art. 314) o el de la provocación a la discriminación (art. 510).

En fin, comparto y me congratulo de la decisión mayoritaria del TC y disiento de los votos discrepantes porque adolecen de ausencia de una reflexión esencial y determinante: la diferencia de trato no es por grupo de personas en función del sexo. Se trata de combatir, con un tratamiento penal diferenciado, un fenómeno criminal cuyas causas son distintas a cualquier otro: el de la violencia de género, cuando ésta se comete en un ámbito de relación -el de la pareja- aprovechando el varón una situación de superioridad que tal relación le proporciona. En palabras del TC: la pena mayor no se explica en el sexo sino en la grave desigualdad que se expresa a través de este tipo de violencia.

El Tribunal Constitucional ha hecho justicia a las víctimas y permite seguir trabajando con medidas de protección hacia las mujeres en este largo recorrido a favor de la igualdad."
En mi modesta opinión, la "reflexión esencial y determinante" sí se encuentra en la opinión minoritaria y, en particular, en el agudo, claro y conciso voto del Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas.Una de las cosas que pondría de manifiesto este voto es que el problema jurídico que había que resolver era una solución penal que además de no tener un fundamento constitucional adecuado tampoco responde al tratamiento diferenciado de las distintas conductas con arreglo al rango de las penas.Se trataría de un planteamiento "colectivo" defendido por razones de supuesta desigualdad social que tienen un difícil o imposible encaje en el derecho penal y en el derecho sancionador.La "discriminación inversa" se ha justificado como un apoyo de las minorías maltratadas con diferentes medidas positivas pero nunca, que sepamos, se ha invocado para sancionar colectivamente de distinta manera una misma conducta según la condición sexual de la víctima.
Este es el voto particular que formuló el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas respecto de la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, por la que se desestima la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005 formulada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia respecto del art. 153.1 del Código penal, en su redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género :
"La diferencia se produce así, no en el máximo de la pena, sino en el mínimo, tres meses en el caso del art. 153.2 CP, y seis meses en el del art. 153.1 CP. La intervención agravatoria del legislador, asentada sobre la base, (la verdaderamente significativa) de la diferenciación por razón de sexo, se ha producido, pues, exclusivamente para la elevación del mínimo de tres a seis meses.

2. A mi juicio, la interpretación del tipo penal cuestionado no puede ser otra que la que propone la Magistrada cuestionante; y ello sentado, no me resulta aceptable que la Sentencia, tras reconocer, aunque en términos condicionales (FJ 4, párrafo segundo), que esa interpretación "conduciría, en efecto a su inconstitucionalidad si … fuera la única posible", se escude en "otras interpretaciones como las manifestadas en numerosos pronunciamientos de los Jueces y los Tribunales ordinarios acerca del expresado tipo penal", dato de hecho que en un juicio de constitucionalidad no creo que pueda suponer un riguroso criterio de análisis, pues el juicio de esos órganos jurisdiccionales en modo alguno puede sustituir al nuestro, ni al de la Magistrada cuestionante, que debe ser el objeto único de nuestro obligado enjuiciamiento.

3. La Sentencia tiene realmente el significado de una Sentencia de las denominadas interpretativas, sobre cuya base no resulta lógico que la interpretación apreciada como constitucionalmente aceptable, no se haya llevado al fallo, como se hiciera en la STC 24/2004, de 24 de febrero, en otra cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre otro tipo penal diferente del actual.

Si la Sentencia se hubiese atenido a la coherencia aconsejable con ese precedente y con la afirmación condicional de la inconstitucionalidad del precepto en la interpretación de la Magistrada cuestionante, a que me acabo de referir en el apartado anterior, lo normal hubiera sido que la declaración de inconstitucionalidad de esa interpretación se hubiese llevado al fallo, sin perjuicio de dejar a salvo las otras interpretaciones que la Sentencia (no yo, por supuesto) declara como posibles.

El no hacerlo así supone un grave riesgo de inseguridad jurídica, pues a la postre los órganos jurisdiccionales no tendrán certeza de si la interpretación cuestionada, perfectamente posible según la letra y sentido del precepto, y aceptada como tal por la propia Sentencia, es constitucional o no.

4. Toda la Sentencia se apoya en una base conceptual que, a mi juicio, resulta inadmisiblemente apodíctica: que las conductas previstas en el apartado 1 del art. 153 CP tienen mayor desvalor y consecuentemente mayor gravedad que las del apartado 2, lo que justifica que puedan ser sancionadas con mayor pena. En otros términos: que la agresión producida en el ámbito de las relaciones de pareja del varón a la mujer tienen mayor desvalor que las producidas en esa misma relación por la mujer al varón. Y es sobre esa base apriorística, que por mi parte rechazo, sobre la que se asienta la aplicación al caso del canon de la igualdad.

No puedo aceptar esa base de partida, pues el valor al que el proclamado desvalor corresponde, y que mediante el cuestionado tipo penal se protege, no puede ser otro que el de la dignidad, la libertad o la integridad corporal de la víctima, y en relación con esos valores me resulta sencillamente intolerable que puedan establecerse diferencias por razón de sexo, criterio de diferenciación que choca directamente con la proscripción del art. 14 CE.

Late en el fondo una superada concepción de la mujer como sexo débil [aunque la Sentencia salga al paso de una interpretación tal en el FJ 11, apartado a), párrafo 2] que no considero adecuada a las concepciones hoy vigentes sobre la posición de la mujer ante el Derecho y ante la sociedad.

El factor de la muy desigual frecuencia de las agresiones producidas por individuos de uno y otro sexo es simplemente de índole numérica, y no cabe, a mi juicio, convertir un factor numérico en categoría axiológica.

La mayor frecuencia de agresiones producidas por varones respecto de las mujeres que las producidas por éstas respecto a aquéllos podrá determinar la consecuencia de que deban ser más los varones sancionados que las mujeres; pero no me parece constitucionalmente aceptable que la gravedad de la conducta y la intensidad de su sanción se decidan en razón del sexo del autor y víctima del delito.

Frente a lo que afirma la Sentencia (FJ 7, párrafo 1) precisamente "constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados", y ese tratamiento diferenciado me parece incompatible con el art. 14 CE.

En el análisis de la comparación que la Magistrada cuestionante propone entre el apartado 1 del art. 153 y el 2 la Sentencia discurre en el fundamento jurídico 7 como si se tratase de la tipificación de dos conductas distintas, una con mayor gravedad (la del apartado 1) que la otra (la del apartado 2). Pero ese planteamiento incurre, a mi juicio, en un error.

Entre ambos apartados del art. 153 no existe una diferencia de delitos, ni de conductas, sino de víctimas, como lo evidencia la dicción legal del apartado 2 al identificar los delitos: "si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuera". Se trata, pues, de un mismo delito y por tanto de igual desvalor, siendo así la diferenciación de víctimas la única razón del distinto trato penológico, y no un pretendido mayor desvalor, a menos que, contra la dicción inequívoca del texto legal, se afirme, como hace erróneamente la Sentencia, que los delitos son distintos.

Si la consideración del mayor desvalor es la clave de la Sentencia, o mejor, lo es la apreciación por el legislador de ese mayor desvalor como clave del tipo, lo mínimamente exigible, cuando se está cuestionando el precepto desde la óptica del art. 14 CE, sería que ese mayor desvalor, que es en realidad lo cuestionado, se justificase de modo incuestionable. Y es el caso que esa justificación está ausente de la Sentencia.

La única explicación que se propone es la de que las conducta incriminadas en el art. 153.1 (FJ 7, párrafo 1) "no son otra cosa … que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Como se ve se salta de afirmación apodíctica a afirmación apodíctica, pues no se ve la razón de que se pueda dar por sentado, cual se hace al argumentar así, que en el ámbito de las relaciones de pareja exista hoy una relación de desigualdad y una posición subordinada de la mujer, cualquiera que fuese la lamentable situación del pasado, y de la que la violencia incriminada pueda ser trasunto.

Pauta cultural de desigualdad en el ámbito de la pareja, es expresión que se usa en la misma línea discursiva (FJ 9, apartado a, párrafo 4), y que, de poder ser atendible, supone el riesgo de caer en una culpabilización colectiva de los varones, pues en rigor, si la conducta individual no se valora en los elementos de su propia individualidad en el plano de la culpa, sino en cuanto trasunto de un fenómeno colectivo, la sombra de la culpa colectiva aparece bastante próxima.

La Sentencia, pues, pese a su extensión, se asienta sobre el vacío, ya que a lo largo de todos sus fundamentos a la hora de aplicar el canon del art. 14 CE en sus diversos criterios componentes, reaparece en cada caso, a modo de un estribillo constante, la alusión al mayor desvalor y gravedad, carentes de partida, como se ha dicho, de justificación argumental en la Sentencia.

5. A la hora de analizar el tipo penal cuestionado desde la óptica de la igualdad (dada la comparación que se propone por la Magistrada cuestionante entre el art. 153.1 y el 153.2; o mejor, la posición de los varones y las mujeres en relación a los respectivos tipos), y a efectos de aplicar el canon usual en nuestra doctrina sobre la aplicación del art. 14 CE, no considero que la diferencia de trato entre varones y mujeres pueda superar el primer elemento de razonabilidad, en contra de lo que al respecto se razona en la Sentencia.

Habida cuenta de que el problema consiste en justificar una diferenciación que en el nuevo tipo legal se establece en razón de la condición de varón del autor (según he sostenido antes contra lo afirmado en la Sentencia), es necesario demostrar "que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin [el de la mayor protección de la mujer] frente a una alternativa no diferenciadora" (FJ 9, párrafo 1).

Pues bien, si se advierte que esa "alternativa no diferenciadora" era precisamente la que se materializaba en la precedente redacción del art. 153 CP; que la pena establecida en su máximo y en su pena alternativa era la misma que la del actual art. 153.2, tras la modificación producida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (máximo y pena alternativa a su vez coincidentes con las del correlativo art. 153.1 actual), y que la única diferencia de pena, según se indicó al principio, consiste en el mínimo (elevación de tres a seis meses), el factor a justificar desde el prisma conceptual de la razonabilidad no es otro que el de ese mínimo.

Y al respecto debe destacarse que el nivel de pena fijado por el grado mínimo del nuevo tipo podía perfectamente alcanzarse en el precedente, el de "la alternativa no diferenciadora", de que habla el texto de la Sentencia, lo que pone en evidencia la innecesariedad de la modificación legal, pues de existir alguna circunstancia especialmente significativa en el caso de la agresión del varón a la mujer en la relación de pareja, en el sentido del mayor desvalor que arguye la Sentencia, a la hora de la individualización de la pena dentro del margen penológico del tipo de precedente vigencia (coincidente, como se ha señalado con insistencia, con el del actual art. 153.2 CP), quedaría abierta la vía para su imposición en un grado igual o superior al que establece el mínimo del tipo hoy vigente, objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

Si, pues, desde la funcionalidad al fin de protección de la mujer, el tratamiento penológico diferenciado por razón de sexo resultaba innecesario, considero que en dichas condiciones la introducción legal de una diferencia por razón de sexo no puede ser en modo alguno razonable.

6. La Sentencia insensiblemente está introduciendo un elemento en el tipo, a lomos de la idea del mayor desvalor que, a mi juicio, no consta ni explícita ni implícitamente en aquél, lo que resulta vedado por el principio penal constitucional de legalidad, incluible, según constante doctrina de este Tribunal Constitucional, en el art. 25 CE.

La Sentencia trata de justificar lo hecho por el legislador por las razones que, a su juicio, le llevaron a hacerlo, cuando, al mío, se deben diferenciar uno y otro plano.

Las razones que llevaron al legislador a modificar el Código penal para intensificar la represión de las agresiones inferidas a las mujeres en las relaciones de pareja (por cierto las de menor entidad, que no son precisamente la que provocan el horror que nos presenta la vida diaria de tantas víctimas, y en las que insensiblemente se piensa al enfrentarse al tipo cuestionado, que nada tiene que ver con aquéllos), quedan fuera del tipo penal, si no se introducen explícitamente en él; y por tanto no pueden ser elemento de consideración, al enjuiciar la constitucionalidad del tipo, so pena de desbordar los límites del art. 25 CE."
El Tribunal Supremo de Estados Unidos consideró un caso de discriminación sexual en el que una ley del Estado de California sancionaba la participación en el estupro de los varones pero no de las mujeres.Afirmó su constitucionalidad sobre la base de que la ley pretendía prevenir los embarazos ilegítimos y estaba por tanto dirigida a proteger y no a sancionar a la mujer.En el caso de la STC 59/2008 el precepto también está dirigido a sancionar a la mujer autora del mismo y es único.La Sentencia del TS de Estados Unidos es Michael M.v. Superior Court, 450 U.S. 464 (1981)

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