Sunday, October 15, 2017

PRINCIPIA IURIS: ACTO CONSTITUYENTE


"Recuérdese la noción, formulada en el 8.3, de "acto institutivo" como precepto constitutivo de una "institución" (D.8.16): entendida "institución", a su vez, como un efecto jurídico que puede ser contemplado, alternativamente, como un ordenamiento o como una persona artificial (D.8.15).Tal precepto-se dijo- es habitualmente un acto fomral, regulado por normas cuando menos formales sobre su producción.Hay, sin embargo, un caso, se añadió, en el que no es un acto formal, al no estar regulado por ninguna norma sobre la producción.Es el caso, justamente, del "acto constituyente", que podemos ahora definir como el acto institutivo de grado no subordinado a ningun otro e imputado a un sujeto constituyente que, cuando el acto sea "democrático"-añado, utilizando por vez primera en una definición este término primitivo-, es el pueblo: un acto, pues, que aun suponiendo el poder constituyente, es también  él mismo originario y del que más bien depende, junto a la efectividad, la propia existencia del poder constituyente.

D 12.3 El "acto constituyente" es el acto de grado no subordinado a ningún otro mediante el que se ejerce el poder constituyente, que es productivo de una o varias normas sobre la producción jurídica y que se imputa a un sujeto constituyente que, si el acto es democrático, es el pueblo.

(...)

Es siempre una fuente de normas sobre la producción (T12.33): concretamente de ese conjunto de normas que más adelante llamaremos "constitución". Pero su principal rasgo distintivo, en razón de su grado supraordenado a cualquier otro, es su naturaleza de acto originario o constituyente (T12.34) como ejercicio desregulado (T 12.35), justamente, del poder constituyente (T12.36).

(...)

De otro lado, al igual que el poder constituyente con respecto a otras situaciones, el acto constituyente es un acto lingüístico bastante distinto de todos los demás actos jurídicos.No es una decisión formal (T12.38) al no hallarse regulado por ninguna norma sobre la producción (T 12.39), ni  formal ni sustantiva; y no es siquiera un acto formal del que pueda predicarse la validez o invalidez, pues carece de cualquier requisito de forma (T 12.40, T 12.41, T 12.42).En efecto, aunque se trate de un precepto es un acto informal, obviamente facultativo (T 12,43).Además, no existiendo ningún acto de grado supraordenado al mismo (T 12.44), se encuentra en el vértice del sistema, sustraído por tanto al principio de legalidad: no sólo en el sentido ya dicho de que no existen normas sobre su producción, sino también en el sentido de que no existen normas que regulen o condicionen sus efectos (T 12.45), es decir, la constitución y las normas constitucionales por él producidas.

¿Pero cómo se explica esta singuar naturaleza-informal y preceptiva, desregulada y normativa- del acto constituyente? Se explica, lo mismo que la igualmente desregulada y no positiva del poder constituyente, por su especial colocación, entre hecho y derecho, en el vértice del sistema: acto jurídico institutivo y normativo si visto desde abajo o dsede dentro, es decir, desde el punto de vista del ordenamiento construido; hecho extrajurídico y alguna veces antijurídico si observado desde fuera, es decir desde el punto de vista del ordenamiento alterado o sustituido. Por ejemplo, son actos constituyentes por antonomasia los actos revolucionarios: como la Revolución americana, la francesa o la rusa que abatieron los regímenes preexistentes y dieron vida a nuevos ordenamientos.Pero lo mismo vale para los actos constituyentes que aparentemente se insertan en la vida de un ordenamiento preexistente.Por ejemplo, la aprobación el 22 de diciembre de 1947 de la Constitución italiana por parte de la Asamblea constituyente ha sido la fuente de la constitución misma, pero no en verdad como acto formal producido en la forma prevista por los decretos de Lugartenencia nº 151 de 25 de junio de 1944 y nº 98 de 16 de marzo de 1946 que dieron vida a la Asamblea cosntituyente italiana, sino en cuanto acto informal mediante el que se ejerció el poder constituyente.Tanto es así que ningún vicio de forma de tales decretos habría podido comportar la invalidez del acto constituyente".

("Principia Iuris"I, Luigi Ferrajoli, páginas 809-811)

Considerando lo anterior y el contenido de la "Declaració dels Representants de Catalunya" parece difícil no atribuir a la misma la pretensión de ejercer un poder constituyente y de ser un acto constituyente.Sus efectos no dependen solo de su voluntad, pero esto es propio de cualquier ejercicio de un poder nuevo, extrajurídico y antijurídico desde el punto de vista de la la Constitución en vigor de 1978.La contestación al requerimiento dirigido por el Gobierno podría negar dicha pretensión, pero la primera dificultad radica en que el requerimiento no está dirigido-no podía estar dirigido- a los "Representants" que suscribieron la misma, sino a la primera autoridad de la Generalitat según la Constitución y el Estatuto.

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