La Constitución no permite la amnistía; por Manuel Aragón, catedrático emérito de Derecho Constitucional y magistrado emérito del Tribunal Constitucional
El día 29 de agosto de 2023, se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de Manuel Aragón, en el cual el autor dice que jurídicamente, nuestra Constitución no permite la amnistía por varios principios. Políticamente, resulta inadmisible porque degradaría a nuestro país y a nuestras instituciones.
En los últimos días se ha conocido por la prensa el debate abierto acerca de la amnistía y su encaje constitucional. Sobre ello se han pronunciado, a favor y en contra, determinados juristas. De entrada, mi opinión coincide con la de los que consideran que la Constitución no permite la amnistía. Para explicarlo comenzaré diciendo que las razones esgrimidas por los que entienden que sí lo permite me parecen jurídicamente rechazables.
Los defensores de la constitucionalidad de la amnistía fundan su criterio en una afirmación de carácter general: la amnistía sería constitucional porque la Constitución no la prohíbe expresamente. Tal afirmación va unida a otra, como una especie de consecuencia de ella: las Cortes Generales tienen plena libertad para decidirlo todo, menos lo expresamente prohibido por la Constitución. A mi juicio, ambas afirmaciones, encadenadas, son jurídicamente erróneas. En primer lugar, porque de la Constitución pueden derivarse prohibiciones implícitas; así, por ejemplo, el derecho de autodeterminación no está expresamente prohibido por la Constitución, pero es obvio que está impedido porque vulneraría frontalmente reglas y principios constitucionales. En segundo lugar, porque las Cortes Generales no tienen, en principio, un poder omnímodo, solo limitado por cláusulas expresamente prohibitivas.
A diferencia de la posición de los ciudadanos frente al ordenamiento jurídico, en cuanto que, al gozar del principio general de libertad, pueden hacer todo menos lo que el ordenamiento les prohíbe, los órganos públicos, que respecto del derecho no parten de una situación de libertad, sino de sujeción, solo pueden hacer aquello que el ordenamiento les permite. Las Cortes Generales no escapan a ese principio: lo único que sucede es que, a la hora de legislar, su sujeción lo es respecto de la Constitución y no respecto de la ley, que pueden modificar o derogar. Y tal sujeción significa que solo pueden hacer, como legislador, aquello que la Constitución les permite.
De manera que del hecho de que la amnistía no esté expresamente prohibida por la Constitución no puede seguirse inmediatamente la consecuencia de que la Constitución la permite, ya que de la fiel interpretación de determinadas reglas y principios constitucionales pueden derivarse impedimentos o, si se quiere, prohibiciones implícitas respecto de la amnistía. Que es lo que, efectivamente, sucede y, por ello, nuestra Constitución no permite la amnistía. Son varias las razones que sustentan esta opinión.
Una se basa en la interpretación coherente de la regla constitucional dedicada a los indultos, que prohíbe [artículo 62.i) Constitución Española (CE)] los indultos generales, lo que significa que si lo menor, en cuanto a su afectación para el derecho (el indulto general, que solo perdonaría la pena), está prohibido, ha de estarlo también lógicamente lo mayor (la amnistía, que no solo perdona la pena, sino que borra retroactivamente el delito en su día cometido). Este argumento es importante, sin duda, pero hay otros más, incluso de superior entidad.
Así, la razón que se sustenta en el principio constitucional de división de poderes, que, entre otras manifestaciones, se refleja en la regla constitucional de la exclusividad del poder judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado aplicando el derecho vigente en cada momento. El legislador no puede suplantar en esa función al poder judicial, ni menos aún considerar antijurídica la legislación en su día aplicada por los tribunales de justicia, borrando con carácter retroactivo un delito que estaba vigente cuando el poder judicial lo aplicó. Solo el Tribunal Constitucional, por considerar inconstitucional una ley, puede eliminar retroactivamente sus efectos, aunque en todo caso con límites derivados del principio de seguridad jurídica. Por ello, la legislación dictada por un Estado democrático de derecho como el nuestro, que tiene como uno de sus principios nucleares el de la seguridad jurídica, no puede ser borrada, con efectos retroactivos, por una decisión del propio legislador. Solo por motivos jurídicos y únicamente por el Tribunal Constitucional, como antes se advirtió, puede adoptarse una decisión así, nunca por motivos políticos y por un órgano político como son las Cortes Generales.
La amnistía vulneraría también el principio de igualdad. Nuestra Constitución determina que todos los españoles son iguales ante la ley, por lo que impide que a unos españoles se les aplique la ley y a otros no. Es decir, se prohíbe que a determinadas personas o grupos de personas se los declare inmunes frente al derecho por las conductas antijurídicas que hubieran llevado a cabo. Cabe el indulto (perdón de la pena); lo que no cabe es la amnistía (desaparición retroactiva delito), porque ello supone situar a los amnistiados en una situación de privilegio que el principio de igualdad prohíbe. Más aún, cabe el indulto (individual), que viene a excepcionar la regla de la exclusividad de la potestad judicial para imponer y hacer ejecutar la pena, precisamente porque la Constitución lo ha permitido de manera expresa.
Por todo lo anterior, en realidad, el principio general que se deriva de nuestra Constitución en relación con la amnistía es el contrario del que sostienen los defensores de la misma. No es que pueda haber amnistía porque la Constitución no la prohíbe expresamente: es que, para que pueda haber amnistía, esta tenía que estar autorizada expresamente por la propia Constitución como excepción a las reglas y principios generales antes examinados; excepción que, por exigencias del derecho, siempre ha de ser expresa. Así lo hizo nuestra Constitución de 1931 y así lo hace, por ejemplo, la vigente Constitución italiana. En consecuencia, al no estar autorizada expresamente por la propia Constitución, no cabe sostener, en modo alguno, que pueda dictarse en España una amnistía.
Expuestas las razones generales jurídico-constitucionales, cuya conclusión, a mi juicio, es terminante, no quiero dejar de aludir a otras razones político-constitucionales que concurren en la específica amnistía que en estos días se debate y que está referida a los partícipes en el inconstitucional proceso de secesión ocurrido en Cataluña. Si ya fueron políticamente criticables los indultos dictados a favor de algunos de ellos, por contrarios al criterio del propio Tribunal Supremo que los condenó y porque no habían mostrado ningún arrepentimiento por el delito cometido -al contrario, afirmaron que “lo volverían a hacer”-, y si también fue criticable la eliminación por la ley del delito de sedición -porque significó una deslegitimación tanto de las normas penales que constitucionalmente habían previsto ese delito, como del poder judicial que lo aplicó, con grave quebranto para la imagen internacional de España y para la propia Constitución, al dejar al Estado indefenso frente a actos similares a los ocurridos-, una amnistía llevaría hasta el extremo esa degradación.
Y ELLO porque, inevitablemente, supondría reconocer que fue justo el proceso de secesión e injusto el derecho que lo reprimió. Lo que significaría, sin duda alguna, un golpe mortal para nuestro Estado constitucional y democrático de derecho. La amnistía solo procede frente a un derecho injusto, y no lo es, por principio, el emanado durante la vigencia de una Constitución democrática, salvo que el Tribunal Constitucional lo hubiera anulado por inconstitucional. Esas son las reglas y esas son las garantías que no pueden dejar de ser observadas. Por ello, la amnistía solo tiene su sentido en los procesos de tránsito de una dictadura a una democracia o en los pactos de paz y de concordia que pongan fin a las consecuencias de una guerra civil, condiciones que concurrieron en la amnistía dictada en España en 1977.
En resumen, no solo es claro que, jurídicamente, nuestra Constitución no permite la amnistía, sino también que, políticamente, resulta inadmisible porque degradaría a nuestro país y a nuestras instituciones. Es comprensible que un partido intente acceder al Gobierno, pero sería ilegítimo que para conseguirlo prometa adoptar decisiones contrarias a la Constitución y vejatorias para el conjunto de los ciudadanos que, sometidos por igual al derecho, no merecen que se premie a quienes no solo lo han quebrantado, sino más aún, a quienes jactanciosamente han declarado frente a ese derecho su rebeldía.
Virgilio Zapatero: «La #amnistía no cabe en la #Constitución» https://t.co/ofBLL982xW via @TheObjective_es
— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) September 2, 2023
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