La doctrina reproducida por la STS de 25-06-2024 en lo que se refiere al acceso a las comunicaciones electrónicas de los contribuyentes en el ámbito de la comprobación inspectora tiene una gran trascendencia:
C) Sobre el secreto de las comunicaciones.
Tanto
el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal ponen de manifiesto que
los hechos constatados no muestran la injerencia en las comunicaciones
de la empresa --a cuyo secreto también tiene derecho-- sino el acceso
por la Inspección de los Tributos a su documentación. En
particular, el Ministerio Fiscal insiste en que el artículo 18.3 de la
Constitución protege el proceso de comunicación mientras se produce y
deja de operar respecto de los documentos en que se plasma una vez
terminada, con la única salvedad de los correos electrónicos que no se
hubieran abierto.
Ahora bien, no hay constancia de que entre los descargados y copiados figurara alguno o algunos no leídos y, en cambio, sí la hay de que la autorización del Delegado Especial los incluía, al igual que los incluye el artículo 142.1 de la Ley General Tributaria. Tienen razón el Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y la sentencia de instancia: los hechos acreditados indican que no hubo en la actuación inspectora intromisión en las comunicaciones, de modo que no cabe reprochar a esta última la vulneración del derecho fundamental al secreto de las mismas por haber corroborado su conformidad al ordenamiento jurídico. En este punto, es significativo que el representante de la sociedad no hiciera ninguna salvedad o protesta ni advirtiera de que en el ordenador y en su servidor hubiera otra información que no fuera relevante tributariamente
(...)
En consecuencia, sin perjuicio de que el acceso a servidores,
bases de datos informatizadas, programas, registros, archivos
informáticos o correos electrónicos, aún alojados en la "Nube", no sea
una intervención de las comunicaciones que precise de una autorización
judicial, independiente y específica, a los efectos del art. 18.3 CE
[...]"
En cualquier caso, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril, "BOE" núm. 99 de 25 de abril de 2002, que consideró que "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos".
(...)
No cabe afirmar lesión de la garantía del secreto de las comunicaciones que plantea el escrito de interposición, sin incidir en la circunstancia de que se hubieran interceptado comunicaciones en curso o accedido a correos aún no abierto o leídos, desconociendo, por lo demás, que la referida sentencia (Sección Cuarta) 795/2023 de14 de junio, rca. 6104/2022, ya proclamó que el acceso a correos electrónicos almacenados en el ordenador de la empresa y en su servidor no lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones en el curso de una actuación de inspección que se lleva a cabo en el domicilio constitucionalmente protegido de la empresa, cuando la entrada a dicho lugar haya sido autorizada por su titular (o, como acontece aquí, por decisión judicial).
Las definiciones de las "redes de comunicaciones electrónicas" y de las "comunicaciones electrónicas" realizadas sobre las mismas contenidas en la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (versión refundida)Texto pertinente a efectos del EEE:
Artículo 2
Definiciones
A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
|
1) |
«red de comunicaciones electrónicas»: los sistemas de transmisión, se basen o no en una infraestructura permanente o en una capacidad de administración centralizada, y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada; |
|
2) |
|
|
3) |
|
|
4) |
«servicio de comunicaciones electrónicas»: el prestado por lo general a cambio de una remuneración a través de redes de comunicaciones electrónicas, que incluye, con la excepción de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos, los siguientes tipos de servicios:
|
|
5) |
«servicio de comunicaciones interpersonales»: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que permite un intercambio de información directo, interpersonal e interactivo a través de redes de comunicaciones electrónicas entre un número finito de personas, en el que el iniciador de la comunicación o participante en ella determina el receptor o receptores y no incluye servicios que permiten la comunicación interpersonal e interactiva como una mera posibilidad secundaria que va intrínsecamente unida a otro servicio; |
|
6) |
|
|
7) |
|
|
8) |
«red pública de comunicaciones electrónicas»: una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público y que soporta la transferencia de información entre puntos de terminación de la red; |
|
9) |
«punto de terminación de la red»: el punto físico en el que el usuario final accede a una red pública de comunicaciones electrónicas; y cuando se trate de redes en las que se produzcan operaciones de conmutación o encaminamiento, el punto de terminación de la red estará identificado mediante una dirección de red específica, la cual podrá estar vinculada a un número o a un nombre de usuario final; |
|
10) |
|
|
11) |
|
|
12) |
|
|
13) |
«usuario»: una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público; |
|
14) |
«usuario final»: el usuario que no suministra redes públicas de comunicaciones electrónicas o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público; |
|
15) |
|
|
16) |
|
|
17) |
|
|
18) |
|
|
19) |
|
|
20) |
|
|
21) |
«seguridad» de las redes o servicios: la capacidad de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas de resistir, con un determinado nivel de confianza, cualquier acción que comprometa la disponibilidad, autenticidad, integridad y confidencialidad de dichas redes y servicios, de los datos almacenados, procesados o transmitidos y la seguridad de los servicios conexos que dichas redes y servicios de comunicaciones electrónicas ofrecen o hacen accesibles; |
|
22) |
|
|
23) |
|
|
24) |
|
|
25) |
|
|
26) |
|
|
27) |
|
|
28) |
|
|
29) |
|
|
30) |
|
|
31) |
|
|
32) |
|
|
33) |
|
|
34) |
|
|
35) |
|
|
36) |
|
|
37) |
|
|
38) |
|
|
39) |
|
|
40) |
|
|
41) |
«equipo terminal»: un equipo terminal tal como se define en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2008/63/CE de la Comisión (43); |
|
42) |
«incidente de seguridad»: un hecho que tenga efectos adversos reales en la seguridad de las redes o servicios de comunicaciones electrónicas." |
Con arreglo a las anteriores definiciones, en nuestra opinión y a diferencia de lo que sostienen el Ministerio Fiscal y las sentencias citadas por la de 25-06-2024 (especialmente la STC 70/2002), el secreto de las comunicaciones electrónicas no concluye con la "apertura" de las mismas sino que incluye, en el punto de terminación de la red para el usuario final, sin limitación alguna, "cualquier acción que comprometa la disponibilidad, autenticidad, integridad y confidencialidad de dichas redes y servicios, de los datos almacenados, procesados o transmitidos y la seguridad de los servicios conexos que dichas redes y servicios de comunicaciones electrónicas ofrecen o hacen accesibles"
El ámbito de los derechos reconocidos por los artículos 7 y 8 de la CDFUE y por el artículo 18.3 de la CE comprende la confidencialidad antes, durante y después del acceso a la comunicación electrónica y el acceso posterior a la misma está constitucional y legalmente protegido con la misma intensidad antes, durante y después de la comunicación, en el punto de terminación de la red para el usuario final.
Por ello, en nuestra opinión, su acceso solo podría autorizarse judicialmente de forma excepcional, debidamente motivada, y no por razones meramente ligadas a una comprobación tributaria ordinaria del usuario final de la red de comunicaciones electrónicas.
La doctrina de la STS y del TC aquí consideradas parten del supuesto contrario, una vez la comunicación electrónica se ha producido, y ello sería contrario, en nuestra opinión, a la regulación del Derecho de la Unión.
La citada regulación está, además, expresamente garantizada por el artículo 100 del CECE:
Artículo 100
Salvaguardias de derechos fundamentales
1. Las medidas nacionales relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas respetarán la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y los principios generales del Derecho de la Unión.
2.
Cualquier medida relativa al acceso o al uso por parte de los
usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes
de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de limitar el
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Carta solo
podrá imponerse si está prevista por ley y respeta tales derechos o
libertades, es proporcionada, necesaria, y responde efectivamente a
objetivos de interés general reconocidos por el Derecho de la Unión o a
la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás en
línea con el artículo 52, apartado 1, de la Carta y con los principios
generales del Derecho de la Unión, que incluyen el derecho a la tutela
judicial efectiva y a un juicio justo. Por lo tanto, dichas medidas solo
podrán ser adoptadas respetando debidamente el principio de presunción
de inocencia y el derecho a la intimidad. Se garantizará un
procedimiento previo, justo e imparcial, que incluirá el derecho de los
interesados a ser oídos, sin perjuicio de que concurran las condiciones y
los arreglos procesales adecuados en los casos de urgencia debidamente
justificados, de conformidad con la Carta."
Por ello opinamos, en relación con el secreto de las comunicaciones electrónicas en el ámbito tributario, lo siguiente:
1) Dicho secreto o intimidad -sin distinción entre personas físicas y jurídicas- es la regla en cualquier momento de una comunicación realizada sobre la red: antes (pirateo), durante y después de la misma
2) Los datos de las comunicaciones electrónicas están igualmente protegidos en los mismos momentos temporales, incluso aunque se refieran a datos fiscales que consten debidamente en otros soportes (facturas, cuentas, declaraciones, etc)
3) La ley tributaria no excepciona lo anterior en ningún modo, ni por tanto el acceso al domicilio de localización de los terminales justifica el acceso a los datos de las comunicaciones electrónicas incorporadas en los mismos.
La "correspondencia con trascendencia tributaria" (artículo 142.1 de la LGT) no incluye las comunicaciones electrónicas en el punto final de una red y se refiere, fundamentalmente, a la correspondencia no electrónica -aunque haya podido transmitirse por redes de comunicación electrónica- con trascendencia en la ejecución de obligaciones o derechos con trascendencia tributaria, pero no a cualquier "correspondencia" electrónica que la Administración pueda considerar con trascendencia tributaria a efectos probatorios de cualquier índole.
La definición de la misma en el Diccionario es inequívoca
3. f. correo (‖ conjunto de cartas que se despachan o reciben).
| Sin.: |
|
El artículo 99.2 de la LGT establece:
Los obligados tributarios pueden rehusar la presentación de los documentos que no resulten exigibles por la normativa tributaria y de aquellos que hayan sido previamente presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración tributaria actuante. Se podrá, en todo caso, requerir al interesado la ratificación de datos específicos propios o de terceros, previamente aportados
4) El acceso no consentido a correos electrónicos almacenados en el ordenador de la empresa y en su servidor sí lesionaría el derecho al secreto de las comunicaciones en el curso de una actuación de inspección que se lleva a cabo en el domicilio constitucionalmente protegido de la empresa, incluso cuando la entrada a dicho lugar haya sido autorizada por su titular sin consentir expresamente el acceso a dichos correos electrónicos, o por decisión judicial cuando la ley tributaria no contempla expresamente dicho acceso -y autorización a efectos tributarios- y su confidencialidad está protegida en términos inequívocos e indisponibles por el artículo 100 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas.
Su utilización como prueba estaría por ello afectada por la falta de validez de los medios de prueba obtenidos con infracción de las normas aplicables
No comments:
Post a Comment