La STC 38-2011 confirma la constitucionalidad de la STS recurrida en amparo, y que desestimó el recurso de casación interpuesto en tiempo y forma contra la recaudación en vía ejecutiva de un recurso cameral declarado inconstitucional por la STC 179-2004.En la vía contenciosa de recurso se invocó también la falta de constancia del título ejecutivo en el expediente administrativo.
La STS recurrida en amparo contó con un voto particular disidente:"La Sentencia contó con el voto particular de dos Magistrados, afirmando que se debió estimar el recurso contencioso-administrativo porque "el procedimiento de apremio no podía subsistir con base en la nulidad del título que habilitaba tal vía, al haberse girado la liquidación bien al amparo de una norma que se declaró inconstitucional o bien sin cobertura legal alguna, ya que utilizar a tal efecto la Ley 3/93, de 22 de marzo, supone dar a ésta una retroactividad que la propia mayoría considera improcedente"
El proceso argumentativo de la STC 38-2011 es un modelo de "gradualismo" y compartimentación que se resume en lo siguiente:
1) El derecho reconocido por el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho al disfrute pacífico de las posesiones de una persona física o juridica no podría, según la sentencia, ser invocado en amparo y se encuentra fuera de dicho sistema de protección jurisdiccional.
Esta declaración produce sorpresa porque España ha ratificado el CEDH y el citado Protocolo 1 y porque el artículo 13 del CEDH obliga a los Estados signatarios a arbitrar un "remedio efectivo" contra las infracciones de los derechos protegidos por el CEDH y sus Protocolos.
La declaración de la Sentencia supone, por tanto, reconocer que España carece de un remedio efectivo contra las infracciones del artículo 1 del Protocolo 1 del CEDH y que infringe por tanto dicho CEDH en este importante aspecto:
"2. En primer término, ha de rechazarse -como acertadamente han afirmado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal- la queja relativa a la vulneración del derecho de propiedad, que no puede ser objeto del presente proceso, pues este derecho constitucional, recogido en el art. 33.1 CE, no se encuentra entre los que pueden ser protegidos por la vía excepcional y subsidiaria del recurso de amparo, como claramente se desprende del art. 53.2, en relación con el art. 161.1 b) y del art. 41.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que queda restringida a los derechos y libertades contenidos en los arts. 14 a 29 CE, a los que se ha de unir el derecho a la objeción de conciencia consagrado en el art. 30 CE (SSTC 59/1994, de 28 de febrero, FJ 1, y 140/1995, de 28 de septiembre, FJ 2, entre otras), de manera que "la única medida de enjuiciamiento aplicable, tanto en este proceso constitucional de amparo como en el proceso preferente y sumario seguido ante los Tribunales ordinarios ex art. 53.2 C.E., es la integrada por los preceptos C.E. que reconocen aquellos derechos fundamentales y libertades públicas" [STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a)].
Bien es cierto que en la demanda de amparo no se invoca el art. 33 CE, sino que se fundamenta la violación denunciada en el art. 1 del Protocolo núm. 1 adicional al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin embargo, esta circunstancia no altera la premisa de partida -la no inclusión del derecho de propiedad entre los derechos susceptibles de amparo constitucional-, pues, aunque el contenido y alcance de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 14 a 30 CE deban interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales a que hace referencia el art. 10.2 CE, esa función hermenéutica no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Así no cabe duda de que la validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo debe medirse sólo por referencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y libertades susceptibles de protección en esta clase de litigios, siendo los textos y acuerdos internacionales, a que se refiere el art. 10.2, una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional [STC 64/1991, FJ 4 a)], así como un elemento más para verificar la consistencia o inconsistencia de la infracción denunciada (STC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 2)."
Resulta claro, por tanto, que la STC 38-2011 declara la improcedencia de enjuiciar la infracción denunciada a la luz del artículo 1 del Protocolo 1 del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH sobre el mismo.
A continuación, la STC pretende paliar esta declaración con el enjuiciamiwnto de las otras infracciones invocadas, pero resulta también evidente que ni el CEDH permite a los Estados elegir el derecho con el que contrastar la infracción invocada, ni tampoco el artículo 10.2 de la CE permite al TC ignorar la jurisprudencia del TEDH.
2) A continuación la STC 38-2011 analiza la infracción del artículo 24 CE considerando que:
A) La firmeza de la liquidación posteriormente ejecutada hace irrevisable la propia providencia de apremio, dada la declaración de la propia STC 179-1994.
Sobre esta cuestión, sin embargo, no parece que pueda haber duda de que, si no por la falta de título constitucional, contra la ejecución podía reclamarse por los propios defectos del título ejecutivo y, en concreto, por la falta de constancia de éste en el expediente administrativo.
B) Sobre esta última cuestión, la STC asevera que la interpretación del TS no es irrazonable, arbitraria e ilógica:
"Según la demanda, la Sentencia de casación, pese a reconocer la falta de constancia en el expediente administrativo del título ejecutivo, rechazó la pretensión de la actora basándose en el hecho de haberse invocado por primera vez este extremo en vía contencioso-administrativa, sin que previamente se hubiese denunciado en la vía administrativa.
Basta acudir a la lectura de su fundamento séptimo para concluir que, en realidad, la Sentencia impugnada no rechaza el motivo articulado por la actora únicamente por haberse planteado la cuestión relativa a la falta del título ejecutivo por primera vez en vía judicial. Éste es sólo uno de los extremos que tiene en cuenta para llegar a la conclusión de que esa carencia del título ejecutivo en el expediente administrativo no produjo una indefensión constitucionalmente relevante. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo se refiere a la existencia en el expediente administrativo de la certificación del secretario general de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Santa Cruz de Tenerife acreditativa del montante del cargo correspondiente a la actora, junto con una relación de deudores en la que figuran el número de liquidación y referencia, fecha de la notificación para el abono en período voluntario, coincidente con las fotocopias de tres certificados con acuse de recibo, fecha del plazo de ingreso voluntario, fecha de certificación de descubierto, número de la misma, importe de la deuda e importe del recargo. También refiere que resulta acreditada la notificación de la providencia de apremio y requerimiento de pago de la liquidación, así como que la entidad recurrente solicitó y obtuvo la suspensión de la ejecución, y que ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) la demandante alegó exclusivamente la violación de los principios de legalidad y reserva de ley y la falta de justificación por parte de la Cámara de comercio de la acreditación suficiente del requisito de haber sido sometidos a verificación contable o de auditoría su contabilidad y estados financieros. Finalmente, se indica cuáles fueron los motivos alegados por la recurrente en alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, consistentes, básicamente, en la nulidad de la liquidación por carencia de base legal, nulidad que se comunicaría a la providencia de apremio. Sobre estos datos, la Sentencia concluye: "así como a lo largo [de] la reclamación en la vía económico-administrativa, sólo se alegó la ausencia de base legal para la práctica de las liquidaciones, vicio que se trasladaba a la providencia de apremio y certificación de descubierto, en el escrito de demanda en la vía contencioso-administrativa, por primera vez, se denuncia la inexistencia de una y otra, a pesar de no haber negado la realidad de los datos identificativos de la certificación que antes se indicaron, y que constan en el expediente y de que figura igualmente en él la notificación de la Providencia de apremio, respecto de la cual se solicitó y se obtuvo, la suspensión".
Dicha inferencia de la Sentencia impugnada se extrae de datos objetivos que figuran en las actuaciones, efectuándose de manera razonada y razonable, sin que pueda ser tachada tampoco de arbitraria o incursa en error patente, y sin que corresponda a este Tribunal revisar la valoración del contenido del expediente administrativo y de los demás datos fácticos del asunto, que es función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios, en ejercicio de la competencia que les atribuye el art. 117.3 CE, limitándose nuestra misión a "llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante; pues, en rigor, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino ese control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él" (STC 15/2008, de 31 de enero, FJ 6)."
La STC no puede, por tanto, enjuiciar si la inexistencia en el expediente administrativo del título ejecutivo que fundamenta la recaudación causa indefensión como consecuencia de ser uno de los motivos tasados de recurso contra la misma.Además, considera que el enjuiciamiento sobre dicha ausencia constituye una "valoración del contenido del expediente administrativo y de los demás datos fácticos del asnto".La falta de constancia del título ejecutivo es un dato fáctico no negado de contrario, pero además es el elemeto jurídico capital para poder declarar la conformiadd a derecho de la recaudación ejecutiva recurrida.
3) La STC 38-2011 niega, por último, que hubiera habido una infracción del principio de igualdad como consecuencia de que otra STS de la misma fecha y Sección estimó la casación referida contra una liquidación del mismo recurso cameral.
Aquí la STC dice que no hay "alteridad" (el recurrente en casación era la misma compañía recurrente en amparo) y que tampoco hay identidad porque la segunda STS se refiere a una liquidación apremiada, aunque en el expediente no haya constancia del título ejecutivo.La diferencia de tratamiento se justifica por tanto en un elemento en el que previamente se ha dicho no es posible entrar a valorar, pero del que objetivamente se reconoce -en la STS recurrida y en la oposición al recurso contencioso- que no hay constancia en el expediente administrativo:
"por más que la actora haya insistido en que las dos Sentencias de 9 de abril de 2008 se refieran a los mismos hechos, diferenciándose únicamente en cuanto al ejercicio al que se refiere el recurso cameral permanente, lo cierto es que entre un supuesto y otro existen diferencias sustanciales que son las que, a la postre, han determinado que la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo aplique una solución distinta. Así, en el supuesto de la Sentencia recaída en el recurso de casación núm. 4315-2002, la actora impugnaba directamente la liquidación por el recurso cameral permanente correspondiente al ejercicio de 1994, practicada por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Santa Cruz de Tenerife, sobre la base de la liquidación del impuesto de sociedades del año 1992, a partir de la doctrina sentada en la STC 179/1994 y en la STS de 20 de marzo de 2001, dictada en recurso de casación en interés de ley, y llega a la conclusión de que las liquidaciones practicadas, como era el caso de la allí enjuiciada, después de entrar en vigor la Ley 3/1993, respecto de cuotas que hayan de entenderse devengadas conforme a la normativa derogada, se encuentran afectadas por la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la STC 179/1994. En cambio, en la Sentencia que es objeto del presente recurso de amparo el asunto debatido se refiere a la impugnación de una providencia de apremio, porque la demandante no había recurrido en tiempo y forma la liquidación correspondiente al ejercicio de 1993, que le había sido notificada oportunamente por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Santa Cruz de Tenerife; esto es, reaccionó sólo frente al requerimiento de pago en vía de apremio, dejando consentida y firme la liquidación que le servía de fundamento. Sobre esta base fáctica, que difiere en aspectos sustanciales de la considerada en la resolución de contraste, la Sentencia recurrida aplica otra doctrina jurisprudencial para llegar a la conclusión de que en este caso no cabía atacar la liquidación originaria a través de la impugnación de la providencia de apremio; conclusión que alcanza sin eludir la doctrina sentada por la STC 179/1994 y por la STS de 20 de marzo de 2001, a la que se refiere de manera expresa."
La jurisprudencia previa del TC había seguido ya una vía que nos parece que solo puede calificarse como "excepcional" en relación con la posibilidad de ejecución de tributos declarados inconstitucionales.
Esta Sentencia 38-2011 iría más allá, tanto por rechazar enjuiciar la cuestión bajo la protección y potencial infracción del artículo 1 del Protocolo 1 del CEDH, como por reconocer la "constitucionalidad" de las ejecuciones tributarias sin constancia del título ejecutivo en el expediente administrativo.Implicaría, por tanto, el reconocimiento de una "autotutela" ejecutiva tributaria basada en la invocación de una mera "presunción de legalidad" no irrazonable y no en la efectiva y acreditada existencia del título ejecutivo habilitante.
No parece que esta conclusión resulte compatible con la jurisprudencia del TEDH en esta materia (artículo 1 del Protocolo 1 del CEDH).Esta exige el equilibrio ponderado entre los derechos del ciudadano y los de la Administración y no parece que el mismo pueda alcanzarse con la falta reconocida del título ejecutivo habilitante.
Como consta en la propia STC 38-2011, el autor del presente comentario actuó como Letrado en el recurso de amparo desestimado.
