Por último, es preciso determinar si la orden ministerial conjunta regulada en el artículo 25.6 del TRLPI y pendiente de aprobación es o no idónea para cumplir el requisito de reserva de ley tributaria en relación con las prestaciones patrimoniales públicas que pueda incluir. Nuestra opinión es, como ya ha señalado FALCON, que la citada orden constituiría una deslegalización inconstitucional de un ámbito reservado a la Ley. Esta conclusión nos parece inevitable porque la orden fijará directamente elementos del “hecho imponible, del devengo, del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía tributaria” (artículo 8.a) LGT).
En relación con la citada orden hay, además, otras dos cuestiones relevantes. La primera es que como consecuencia de lo Dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria Única hay un plazo temporal expresamente establecido para su aprobación. ¿Cuál sería la consecuencia legal del transcurso de dicho plazo sin aprobación de la orden?.
Por lo dispuesto en el apartado 1, parece que la única posibilidad sería la aplicación de la Disposición Transitoria Unica en relación con los devengos posteriores al 29 de julio de 2006.
El apartado 3 de la Disposición transitoria Única prevé también, que “la primera Orden Ministerial que se dicte… tendrá efectos a contar desde la entrada en vigor de esta ley”.
Tanto si el plazo legalmente previsto se cumple como si no, la eficacia retroactiva de la orden es constitucional y legalmente imposible y resulta chocante que este apartado se haya incluido en el texto de la Ley 23/2006, desconociendo todos los preceptos aplicables:
“Con apoyo en el artículo 9.3 de la Constitución, el Reglamento no puede establecer normas, en cuanto éstas afecten a los administrados, más que para el futuro. Es otra de sus diferencias con la ley, puesto que la voluntad soberana de ésta puede alcanzar a dar a sus preceptos fuerza retroactiva” (García de Enterría).
Que la pretendida eficacia retroactiva de la orden vulneraría el artículo 9.3 de la CE parece fuera de toda duda porque incidiría en derechos individuales previamente regulados por la Ley 23/2006, modificando los mismos con eficacia retroactiva. Esto solo lo puede hacer, con los límites constitucionales declarados por la jurisprudencia del TC, otra ley, pero nunca una norma reglamentaria, ni menos una simple orden ministerial. La supuesta “delegación” por la Ley 23/2006 de dicho efecto es, por la misma razón, un “imposible” constitucional que cuesta creer se haya introducido en el texto. Este efecto y previsión, con independencia de todas las demás cuestiones, son indubitadamente inconstitucionales, en nuestra opinión.
Considerando el mismo, tal vez alguien podría pretender que la Disposición Transitoria Unica se aplica sólo retroactivamente, pero dicha interpretación estaría basada en una premisa jurídicamente inconstitucional (la orden ministerial retroactiva) y además, sujeta ella misma a todos los límites constitucionales y legales sobre la retroactividad tributaria: retroactividad plena en el establecimiento de una prestación patrimonial y aplicación analógica prohibida por el artículo 14 de la LGT, si se pretende aplicar el hecho imponible de los equipos y medios analógicos a los digitales.
D) Supuestos exceptuados del pago de la compensación
7. Quedan exceptuados del pago de la compensación:
a) Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español.
b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.
c) Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.
d) Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2.
Los supuestos exceptuados deben considerarse como supuestos de no sujeción a la prestación patrimonial. Llama la atención que la no sujeción de los discos duros de ordenador se condicione a “los términos que se definan en la orden ministerial conjunta”, puesto que la no sujeción (artículos 8.a) y 20.2 LGT) está igualmente sujeta a reserva de ley y no puede restringirse por una norma reglamentaria. Por ello, los discos duros de ordenador deben considerarse no sujetos sin excepción. Asimismo es llamativo que el desarrollo de los supuestos de no sujeción, cuando el uso de los equipos o soportes no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2 TRLPI, se condicione a su “establecimiento” mediante Real Decreto por el Gobierno. El artículo 31.2 TRLPI se refiere a la copia digital privada obtenida “por una persona física para su uso privado”. Por tanto, cualquier adquisición de equipos o soportes por personas jurídicas, públicas o privadas, estaría excluida de la prestación como un supuesto de no sujeción. No tiene sentido considerar que la no sujeción se establezca precisamente por el Real Decreto o que lo requiera, por la razón ya indicada de que la no sujeción está sujeta a reserva de ley (artículo 8.2 y 21.2 LGT) y, también, porque el hecho imponible requiere la utilización “por una persona física para su uso privado” y el mismo es imposible cuando el equipo o soporte se adquiere por una persona jurídica para el uso en su giro mercantil o administrativo.
El Real Decreto podría regular determinadas formalidades para acreditar la adquisición por personas jurídicas (la facturación no parece que pueda en ningún caso desconocerse), pero lo que no puede es sujetar adquisiciones que no están legalmente sometidas a la prestación. No es una anomalía menor de la regulación de la prestación, que un supuesto legal de no sujeción quede condicionado en su efectiva no sujeción a un desarrollo reglamentario supuestamente facultativo (“podrá establecer excepciones”). La técnica tributaria exigible a la prestación patrimonial hace que la no sujeción esté definida y establecida legalmente. No se trata de ninguna concesión graciable.
Lo que sucede es que el mecanismo de exigibilidad en la “fuente” resulta poco o nada compatible con el hecho imponible: en fase mayorista todos o la mayoría de los adquirentes serán personas jurídicas. Se trata, sin embargo, de una deficiencia técnica del diseño de la prestación patrimonial.
El Dictamen de la Comisión Asesora enfatiza esta deficiencia en relación con las administraciones públicas, pero su juicio afecta también a las adquisiciones por personas jurídicas para cualquier tráfico incompatible, por la definición legal del supuesto determinante de la compensación, con el hecho imponible.
D) Entidades gestoras del derecho a la compensación
8. La compensación equitativa y única a que se refiere el apartado 1 se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.
9. Cuando concurran varias entidades de gestión en la administración de una misma modalidad de compensación, éstas podrán actuar frente a los deudores en todo lo relativo a la percepción de la compensación equitativa y única en juicio y fuera de él, conjuntamente y bajo una sola representación; a las relaciones entre dichas entidades se les aplicarán las normas que rigen la comunidad de bienes. Asimismo, en este caso, las entidades de gestión podrán asociarse y constituir, conforme a la legalidad vigente, una persona jurídica a los fines expresados.
10. Las entidades de gestión de los acreedores comunicarán al Ministerio de Cultura el nombre o denominación y el domicilio de la representación única o de la asociación que, en su caso, hubieran constituido. En este último caso, presentarán, además, la documentación acreditativa de la constitución de dicha asociación, con una relación individualizada de sus entidades miembros, en la que se indique su nombre y su domicilio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a cualquier cambio en la persona de la representación única o de la asociación constituida, en sus domicilios y en el número y calidad de las entidades de gestión, representadas o asociadas, así como en el supuesto de modificación de los estatutos de la asociación.
11. El Ministerio de Cultura ejercerá el control de la entidad o de las entidades de gestión o, en su caso, de la representación o asociación gestora de la percepción del derecho, en los términos previstos en el artículo 159, y publicará, en su caso, en el "Boletín Oficial del Estado" una relación de las entidades representantes o asociaciones gestoras con indicación de sus domicilios, de la respectiva modalidad de la compensación en la que operen y de las entidades de gestión representadas o asociadas. Esta publicación se efectuará siempre que se produzca una modificación en los datos reseñados.
A los efectos previstos en el artículo 159, la entidad o las entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora que hubieran constituido estarán obligadas a presentar al Ministerio de Cultura, los días 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, relación pormenorizada de las declaraciones-liquidaciones, así como de los pagos efectuados a que se refiere el apartado 13, correspondientes al semestre natural anterior.
La compensación a los acreedores de la prestación patrimonial se hace por medio de entidades gestoras de dicha prestación que, además, son gestores de los derechos de propiedad intelectual de los autores.
Esta unión, en las mismas entidades, de la gestión de los derechos y de la gestión de una prestación patrimonial pública establecida a favor de los autores es una circunstancia que obscurece la diferente naturaleza de las funciones y derechos gestionados en uno y otro caso.
En un caso se trata de una prestación patrimonial pública establecida coactivamente por ley. En el otro, de derechos devengados en relaciones de derecho privado vía precios.
La naturaleza tuitiva de determinados preceptos del TRLPI tampoco debería obscurecer la circunstancia de que la prestación patrimonial pública es una prestación patrimonial pública coactivamente exigida a determinados sujetos pasivos en beneficio de un titular privado de la misma, y que este mecanismo es un mecanismo excepcional no sólo por lo que se refiere al TRLPI, sino también en el sistema tributario en su conjunto. No conocemos ningún otro supuesto en que un titular de un derecho perciba, en contraprestación del mismo y para sí mismo, además de un precio una prestación patrimonial pública coactivamente establecida. El supuesto de la obligación a cargo de las empresas de hacer efectiva la “prestación” por incapacidad laboral transitoria (ILT) durante los primeros 15 días de baja por enfermedad común y accidente no laboral no parece equiparable, porque se inserta en la relación de cobertura de un riesgo asegurado por la Seguridad Social y en la relación de ajenidad laboral[1].
Los titulares de los derechos de propiedad intelectual que, además, son acreedores de la prestación patrimonial pública, tienen un estatuto independiente y compensaciones vía precios compatibles con la prestación patrimonial pública (la situación laboral de alta y baja por ILT son, lógicamente, mutuamente excluyentes).
E) Devengo del derecho a la compensación
12. La obligación de pago de la compensación nacerá en los siguientes supuestos:
a) Para los fabricantes en tanto actúen como distribuidores y para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste, en el momento en que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos.
b) Para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición.
El devengo de la prestación patrimonial se produce en origen y se repercutirá, vía precio, en toda la cadena de comercialización de los equipos y soportes de reproducción digital.
Como ya se ha indicado, en nuestra opinión, resultarían mutuamente incompatibles el devengo en origen para “los fabricantes distribuidores y para los adquirentes de equipos y soportes fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste” y la no sujeción de las adquisiciones por personas jurídicas. Esta circunstancia produciría como resultado el pago de una prestación patrimonial superior a la legalmente definida en el hecho imponible. Este desajuste estructural también debería suscitar serias dudas sobre su constitucionalidad. Si el hecho imponible gravado con arreglo a los artículos 25.2 y 31.2 del TRLPI es la utilización “por una persona física para su uso privado”, no puede considerarse constitucional un diseño del gravamen que incluye en su hecho y base imponibles supuestos legales de no sujeción (utilización por personas jurídicas para finalidades propias de su tráfico). La prestación patrimonial así establecida es incompatible con la “capacidad económica” que el hecho imponible sujeta a gravamen (artículo 31.1 Constitución Española). Los perjudicados por el diseño podrían invocar esta circunstancia como un vicio de inconstitucionalidad de la regulación legal de la prestación patrimonial.
Las normas sobre devengo en origen incluyen, además, las adquisiciones de “equipos y soportes fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio”.
Además del problema antes mencionado, la sujeción a la prestación de la adquisición directa intracomunitaria efectuada por personas jurídicas podría plantear un problema de medida de efectos equivalentes prohibida por el Tratado de la UE, puesto que también en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE el supuesto determinante de la compensación (prestación) sólo puede ser las “reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para su uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales”.
F) Obligaciones formales y responsables solidarios
13. Los deudores mencionados en el párrafo a del apartado 12 presentarán a la entidad o a las entidades de gestión correspondientes o, en su caso, a la representación o asociación mencionadas en los apartados 8 a 11, ambos inclusive, dentro de los 30 días siguientes a la finalización de cada trimestre natural, una declaración-liquidación en la que se indicarán las unidades, capacidad y características técnicas, según se especifica en el apartado 5 y en la orden ministerial a la que se refiere el apartado 6, de los equipos, aparatos y soportes materiales respecto de los cuales haya nacido la obligación de pago de la compensación durante dicho trimestre. Con el mismo detalle, deducirán las cantidades correspondientes a los equipos, aparatos y soportes materiales destinados fuera del territorio español y a las entregas exceptuadas en virtud de lo establecido en el apartado 7.
Los deudores aludidos en el párrafo b del apartado 12 harán la presentación de la declaración-liquidación expresada en el párrafo anterior dentro de los cinco días siguientes al nacimiento de la obligación.
14. Los distribuidores, mayoristas y minoristas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4.a deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 13 respecto de los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en la factura la correspondiente compensación.
La obligación de los distribuidores, mayoristas y minoristas de declarar y hacer frente a la prestación devengada, por equipos y soportes adquiridos en territorio español de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en la factura la correspondiente compensación, es definida como un supuesto de “responsabilidad solidaria”.
El supuesto, sin embargo, no está, en nuestra opinión, incluído entre ninguno de los supuestos descritos por el artículo 42 de la LGT. La no repercusión en factura no puede calificarse como “colaboración activa” en la realización de una infracción tributaria porque el deudor podría declarar e ingresar la misma sin la previa repercusión.
El apartado 3 del artículo 42 LGT contempla la posibilidad de que por Ley se establezcan otros supuestos de responsabilidad tributaria distintos.
Como la ley establece la obligación a cargo de los deudores de la repercusión de la prestación, habría que considerar aplicable el artículo 24 de la LGT, que se refiere a las “obligaciones entre particulares resultantes del tributo” en estos términos:
"1. Son obligaciones entre particulares resultantes del tributo las que tienen por objeto una prestación de naturaleza tributaria exigible entre obligados tributarios.
2. Entre otras, son obligaciones este tipo las que se generan como consecuencia de actos de repercusión… previstos legalmente”.
Sin embargo, el repercutido tienen exclusivamente la obligación de soportar la repercusión (artículo 35.2 g) LGT), pero no es deudor frente al acreedor del pago de la cuota tributaria (artículo 19 LGT).
El establecimiento de una responsabilidad solidaria del repercutido por ausencia de repercusión del sujeto pasivo es, hasta donde conocemos, un supuesto inédito de nuestro sistema tributario.
El supuesto parece tener que ver con un esquema que evite la utilización de sociedades cabecera que posteriormente cesen en su actividad con incumplimiento de sus obligaciones. Con todo, ofrece innegables dudas de constitucionalidad si se considera como una sanción indirecta o como un supuesto que no justifica la solidaridad en la responsabilidad.
Para que el no repercutido contara con un mecanismo de protección legal frente a su responsabilidad solidaria, la ley debería haber contemplado la posibilidad alternativa de retener al sujeto pasivo el importe de la repercusión que este no ha efectuado, configurándole en este supuesto como retenedor de la prestación patrimonial. Al no conceder la ley esta facultad y establecer una responsabilidad solidaria opinamos que la regulación podría impugnarse por inconstitucional (artículos 14, 25 y 31 CE).
G) Período de pago
15. El pago de la compensación se llevará a cabo, salvo pacto en contrario:
a. Por los deudores mencionados en el párrafo a del apartado 12, dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo primero del apartado 13.
b. Por los demás deudores y por los distribuidores, mayoristas y minoristas, en relación con los equipos, aparatos y soportes materiales a que se refiere el apartado 14, en el momento de la presentación de la declaración-liquidación, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 20.
16. Los deudores y, en su caso, los responsables solidarios se considerarán depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta, conforme establece el apartado 15 anterior.
17. A los efectos de control de pago de la compensación, los deudores mencionados en el párrafo a del apartado 12 deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquélla, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán, para su entrega conforme a lo establecido en el apartado 15.
18. Las obligaciones relativas a las facturas y a la repercusión de la compensación a los clientes, establecidas en el apartado anterior, alcanzarán a los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores. También deberán cumplir las obligaciones de retener y entregar previstas en dicho apartado, en el supuesto previsto en el apartado 14.
19. En ningún caso, los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores, aceptarán de sus respectivos proveedores el suministro de equipos, aparatos y soportes materiales sometidos a la compensación si no vienen facturados conforme a lo dispuesto en los apartados 17 y 18.
Falcón ha llamado la atención sobre la circunstancia de que la compensación es una deuda propia y de que el importe repercutido es de titularidad de quien lo repercute, no existiendo depósito ni, por tanto, posibilidad de apropiación indebida. Mucho menos delito fiscal por tratarse de una prestación patrimonial o exacción parafiscal no reconducible al tipo del artículo 305 del Código Penal.
Desde luego, no puede ser depositario de nada quien ha adquirido los equipos y soportes sin que le hayan repercutido la prestación.
En relación con éstos se establece, como ya se ha indicado, una responsabilidad solidaria en cadena y otras obligaciones que tienen un difícil encaje sistemático:
“las obligaciones relativas a las facturas y a la repercusión de la compensación a los clientes (…) alcanzarán a (los) responsables solidarios de los deudores. También deberán cumplir las obligaciones de retener y entregar previstas en dicho apartado, en el supuesto previsto en el apartado 14”.
Por tanto, a pesar de ser el devengo monofásico o único, el precepto contempla la posibilidad de repercutir como si se tratara de una prestación (impuesto) exigible en cascada. La facultad de repercutir hacia delante en una operación que no devenga la prestación patrimonial es ciertamente anómala. Salvo que se admita que la operación se devenga en una u otra fase en función de la repercusión efectiva o no, lo que tampoco resulta compatible con una mínima seguridad y certeza en el devengo del hecho imponible. Las normas sobre éste son, en nuestra opinión, inequívocas en cuanto a un devengo instantáneo o único.
La posibilidad de una facultad de repercusión en una operación sin devengo, como mecanismo para hacer frente a la responsabilidad en cadena, resulta problemática porque el repercutido podría invocar en esta fase que su operación no devenga la prestación ni justifica la repercusión.
Una repercusión sin devengo del hecho imponible respecto del repercutido también es una anomalía tributaria. El artículo 24 de la LGT contempla la repercusión “que tiene por objeto una prestación de naturaleza tributaria exigible entre obligados tributarios”, pero no una repercusión que tiene por objeto reintegrarse del importe de la prestación por quien es responsable solidario.
Como ya hemos dicho, nos parece que hubiera sido más lógico con la sistemática tributaria, aplicable a la prestación como consecuencia de la Disposición adicional primera de la LGT, que en la operación de devengo instantáneo hubiera una obligación de repercusión para el vendedor, y en el caso de incumplimiento de la misma una facultad y obligación de retención (con previa elevación al íntegro) para el adquirente.
H) Presunción de inclusión del derecho a la compensación en el precio y garantías legales
20. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el importe de la compensación no conste en factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la compensación devengada por los equipos, aparatos y soportes materiales que comprenda no ha sido satisfecha.
21. En el supuesto indicado en el apartado que antecede y en cualquier otro de impago de la compensación, la entidad o las entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que les asistan, podrán solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares procedentes conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, en concreto, el embargo de los correspondientes equipos, aparatos y soportes materiales. Los bienes así embargados quedarán afectos al pago de la compensación reclamada y a la oportuna indemnización de daños y perjuicios.
El contenido de la presunción no está claramente formulado. Lo que parece presumirse es que la prestación está incluida en el precio aunque no conste en la factura (“presunción de inclusión del derecho a la compensación en el precio”).
Superpuesta a esta presunción -que, en cualquier caso, sólo podría referirse a la operación con devengo instantáneo y no a toda la cadena-, parece que la ley pretende añadir la de que la prestación (incluida en el precio) no ha sido satisfecha cuando no consta en la factura. Esta presunción sería una presunción de impago al acreedor o entidad de gestión en estos supuestos.
Pero también podría entenderse que lo único presumido, cuando no hay constancia en factura de la prestación, es que la misma no ha sido satisfecha en el precio, ni tampoco por el deudor al acreedor o entidad de gestión.
Tampoco se establece aquí si la “constancia” exige la identificación cuantitativa exacta del importe de la prestación o bastaría con una mención del tipo “compensación por copia digital privada incluida”. Sin perjuicio de que la identificación cuantitativa del importe se exija como obligación formal, parece que una cláusula del tipo de la indicada podría ser suficiente para destruir la presunción y la responsabilidad de los sucesivos adquirentes.
Como ya se ha indicado, no parece que a las entidades de gestión les asista ninguna acción penal en relación con el impago de la prestación, dado que no son administraciones públicas, se trata de una deuda propia del deudor y el concepto no está incluido tampoco en el tipo del artículo 305 del CP.
El embargo cautelar de los equipos y soportes en relación con los cuales no se ha satisfecho la prestación plantea, también, serios problemas.
El embargo solo podría hacerse, nos parece, por el importe de la prestación no ingresada y no por la totalidad de los equipos y soportes sujetos, cuyo valor es muy superior.
El exceso parece querer justificarse en la “oportuna indemnización de daños y perjuicios” pero parece que nadie ha reparado que la prestación patrimonial es una obligación “ex lege” de naturaleza parafiscal, que no atribuye ningún derecho de reclamación por daños y perjuicios. Como la ley tampoco establece que el impago dé derecho al interés legal de demora, el embargo sólo está justificado para responder del importe de la prestación, y no puede extenderse a un importe distinto (artículo 169.1 LGT: “en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda no ingresada”).
No cabe ninguna “afección” previa o posterior al embargo de equipos y soportes cuya cuantía exceda el importe de la deuda no ingresada.
La afección tributaria de los bienes (artículo 79 LGT) al pago de tributos exige su previo establecimiento expreso y, en todo caso, queda excluida de la misma “la adquisición de los bienes con buena fe y su justo título, en establecimiento mercantil o industrial, en el caso de bienes muebles no inscribibles”. No es fácil que el juez civil sea consciente de esta limitación derivada de la naturaleza parafiscal de la prestación patrimonial que se pretende garantizar. ¿Por qué no debería ser considerado adquirente de buena fe en la totalidad de los bienes quien adquiere en la forma indicada sin constancia de la prestación patrimonial en su factura?. ¿Por qué debería alterarse el equilibrio usual en el tráfico mercantil con una garantía mejor que aquella con la que cuentan las deudas tributarias propiamente tales?.
No nos parece posible encontrar ninguna respuesta convincente a esta cuestión, que sea, a la vez, compatible con la legalidad constitucional y ordinaria.
I) Comprobación e inspección
22. Los deudores y sus responsables solidarios permitirán a la entidad o entidades de gestión, o, en su caso, a la representación o asociación gestora, el control de las operaciones sometidas a la compensación y de las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 13 a 21, ambos inclusive. En consecuencia, facilitarán los datos y la documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de dichas obligaciones y, en especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas.
23. La entidad o entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora, y las propias entidades representadas o asociadas, deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación con cualquier información que conozcan en el ejercicio de las facultades previstas en el apartado 22.
La ley atribuye a las entidades de gestión “el control de las operaciones sometidas a la compensación” -que incluye toda la cadena de responsables-, así como facultades de solicitud de “los datos y la documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento” de la prestación.
Se trata aquí de facultades de “comprobación” de naturaleza similar, si no idéntica, a las de la Inspección de los Tributos, auque lógicamente las facultades están “limitadas” a la solicitud de datos y documentación. Se concede por esta vía, una facultad exorbitante a unas entidades de base asociativa o privada que no sirven intereses generales. No se establece ningún mecanismo específico para la resolución de las diferencias sobre el cumplimiento o no de la prestación, con la duda de si, al menos parcialmente (en materia de repercusión), puede recurrirse al procedimiento de reclamaciones económico-administrativas (artículo 227.4 LGT).
En el resto, y especialmente en la determinación de la cuantía de la prestación exigible, parece que la jurisdicción civil debería dirimir una cuestión que afecta a una prestación patrimonial pública establecida en beneficio de un particular, pero con las facultades “exorbitantes” ya mencionadas en materia de embargo, responsables solidarios, y facultades de “comprobación”. El sistema resultante es anómalo y está ciertamente desequilibrado en favor de los acreedores.
J) Reproducciones de uso no privado y reproducciones especiales. Distribución de la compensación entre los acreedores
24. El Gobierno establecerá reglamentariamente los tipos de reproducciones que no deben considerarse para uso privado a los efectos de lo dispuesto en este artículo; los equipos, aparatos y soportes materiales exceptuados del pago de la compensación, atendiendo a la peculiaridad del uso o explotación a que se destinen, así como a las exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica y del correspondiente sector del mercado; y la distribución de la compensación en cada una de dichas modalidades entre las categorías de acreedores, a fin de que los distribuyan, a su vez, entre éstos, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 154.
En todo caso, las entidades de gestión deberán comunicar al Ministerio de Cultura los criterios detallados de distribución entre sus miembros de las cantidades recaudadas en concepto de compensación por copia privada.
La prestación es una exacción parafiscal “sustitutiva” o “compensadora” de los derechos de los autores y afectada o atribuida a los mismos y, por ello, requiere que su cuantía sea distribuida entre las clases genéricas de acreedores posibles (autores, artistas, productores de fonogramas y de las grabaciones audiovisuales).
La ley exige que el primer reparto de la prestación se fije reglamentariamente por el Gobierno.
La segunda distribución es la que, con sus propios criterios, llevan a cabo las entidades de gestión de derechos, respetando lo establecido en el artículo 154 del TRLPI.
Como ya hemos indicado, en nuestra opinión, la irrenunciabilidad del derecho a la prestación por parte de los autores y titulares de derechos afines no sería compatible con la libertad constitucional en el ámbito de la creación cultural, por imponer legalmente un modelo de negocio cultural con un refuerzo parafiscal.
Puesto que este efecto debe considerarse suficientemente poderoso, no nos parece que el vicio que conlleva pudiera remediarse indirectamente reservando, por ejemplo, una parte de los importes de la prestación que se considera justificada a aquellos autores que hayan decidido distribuir sus obras bajo licencias “creative commons” y renunciado a la prestación por copia establecida “ex lege”.
Esta asignación pone de manifiesto que ello obligaría a constituir alguna entidad de gestión de los derechos de las licencias “creative commons”, cuando los autores habrían decidido, precisamente, seguir un sistema en el que excluyen que cualquier copia digital para uso privado pueda generar un derecho de prestación pública legalmente establecido.
En definitiva, parece que aquí la libertad no es divisible y solo cabe o una solución coercitiva que establece públicamente una renta de monopolio, o una solución respetuosa con la libertad cultural y con el derecho de los consumidores a conductas que no trascienden, ni pueden por definición trascender, el ámbito de su uso privado.
K) Remisión reglamentaria
25. El Gobierno podrá modificar por vía reglamentaria lo establecido en los apartados 13 a 21.
De forma paralela a lo ya indicado sobre la imposibilidad constitucional de delegaciones legislativas en materia reservada a la Ley, resulta evidente que la modificación de los apartados 13 a 21 por norma de rango meramente reglamentario no resultará posible cuando se trate de materias reservadas a la ley o, incluso en otros supuestos, por la previa congelación del rango normativo. La única excepción sería el desarrollo por vía reglamentaria, pero el mismo no es nunca una modificación, porque no cabe modificación “ultra vires” del precepto legal.
Guillermo Ruiz
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