LA RIQUEZA DE LAS REDES SEGUN YOCHAI BENKLER

El título del libro de Benkler, editado por la Universidad de Yale, sigue intencionadamente la estela de “La riqueza de las naciones” de Adam Smith.Puesto que éste es uno de los hitos fundacionales de la ciencia económica, cabe preguntarse si su contenido puede estar a la altura que, por su intención, le correspondería.

El subtítulo del libro es “Cómo la producción social transforma los mercados y la libertad”.Para aquellos que consideren que la ciencia económica, como tal, está clausurada y no admite cambio de "paradigma" alguno, el libro resultará, sin duda, interesante, pero no alterará sus “fundamentos”.

Sin embargo, el libro, que no es una versión propagandística de la burbuja tecnológica, es el intento más serio de desarrollar las herramientas económicas y políticas que permitan analizar los fenómenos económicos, sociales y políticos asociados a la difusión de la información y comunicación mediante las conexiones en red, a la producción de inputs y outputs no asociados al sistema de intercambio basado en precios, al software social, y a las consecuencias sociales y políticas de un flujo de la información no basado principalmente en los medios de comunicación de masas.

Benkler no considera que estos fenómenos, y muchos otros analizados su libro, sean residuales y no significativos en el nuevo contexto económico y político.Por el contrario, considera que la “producción social” de información se añade, como una nueva forma de organización social, a las basadas en el mercado, la empresa y el estado, y repercute significativamente en todas y cada una de ellas polarizando la nuevas líneas de "fractura" de la pugna social en torno a la producción, la libertad y la igualdad.

Lo que está en juego en las políticas legislativas sobre la información y los fenómenos indicados es la distinta manera de entender y organizar esa producción, libertad e igualdad.Teniendo en cuenta que eso mismo es lo que pretendió Smith, y el contenido del libro, creemos que su autor ha hecho honor al título y que en torno a las alternativas analizadas por Benkler girarán muchos de los debates y luchas de los próximos años, mientras se mantengan la aspiración libertaria del autor escocés y la del profesor de Yale, y los actores sociales que intenten defenderla.

El libro puede descargarse aquí http://www.benkler.org/wealth_of_networks/index.php/Download_PDFs_of_the_book

La reciente e interesante presentación del mismo por el autor en Berkeley, en formato audio, aquí

http://www.sims.berkeley.edu/about/events/sl04272006

Guillermo Ruiz Zapatero

LA CRISIS CONSTITUCIONAL Y EL AUSTRACISMO MODERNO

Como transitorio punto final a los comentarios previos sobre la situación planteada por las reformas estatutarias en curso, reproducimos estos certeros comentarios que José María Ruiz Soroa publicó en EL PAIS del 23 de Febrero pasado con el Título "¿Un austracismo moderno?":

"Sé bien que muchos pretenden presentar el Estatut como un paso hacia un modelo federal (o federalizante).Me temo que se trata sólo del voluntarismo de cierta izquierda dispuesta a hacer de la necesidad virtud y, por ello, a adornar la realidad con un velo piadoso: piadoso no tanto por lo de federal (el sistema autonómico siempre ha sido federal en sus contenidos) cuanto por lo de modelo.Un modelo es un esquema intelectual reductor de la complejidad de la realidad estudiada que permite comprenderla (función epistemológica) y manipularla (aspecto práctico).Pues bien, en la organización territorial española no existe ese tipo ideal , ni explicativo ni orientador.

(...)

Se ignora el hecho de que todo sistema descentralizado tiene su punto de equilibrio, aquel en que el centro es capaz de cumplir eficientemente su papel esencial de reductor de las complejidades y asimetrías.Superado ese punto por un incremento exponencial de la complejidad, el sistema funcionaría mejor suprimiendo el centro mismo (o al revés, con una recentralización), pues el coste de mantener la unidad del sistema es superior al beneficio que deriva de su existencia.Hay razones poderosas para sospechar que en España estamos cerca (¿más allá?) de este punto y que la complejidad es excesiva”.

Por cierto, que el autor se muestra más "comprensivo" con las autonomías en las que el sistema de partidos coincide con el del conjunto de España.Los líderes autonómicos, sin embargo, hace tiempo que dan muestras sobradas de que su principal interés es aumentar su cuota de poder.No obstante, el autor señala que en estos años se ha “generado un patrimonio institucional y burocrático que garantiza a sus élites políticas unos nichos de actividad muy rentable”.Nadie, en las élites políticas, parece prestar atención a este preocupante fenómeno.

Si no hay modelo, qué es la "España plural" de nuestros políticos:

“una vaga añoranza de una concreta experiencia histórica, la de la España horizontal o austracista.Es decir, aquella unión en un vértice monárquico común de una serie de reinos y provincias dispares, cada uno con su identidad e instituciones propias, que existió con los Austrias en el siglo XVII.Ahora bien el riesgo de añorar eses pasado no radica tanto en su calidad intrínseca cuanto en las dificultades de implementar un esquema premoderno en una sociedad que ha cambiado mucho desde entonces (...)

Como descubrió el conde duque de Olivares cuando los Austrias se peleaban con media Europa, la organización austracista no era precisamente un ejemplo de eficiencia ni de equidad distributiva de las cargas entre los reinos.

Esperemos que no tengamos que llegar también nosotros a la misma conclusión dentro de pocos años, cuando el exterior nos plantee inaplazables desafíos”

Sólo añadir que no tenemos años, que los desafíos están ya aquí y que no se van a marchar.Habría que empezar por reconocer la crisis, evaluarla y actuar sobre ella.Antes de que sea tarde para ello. Como es una cuestión "constitucional", los partidos no deberían tener ningún monopolio o veto sobre ella.

¿MODELO FEDERAL O CONSTITUCIONAL?

De acuerdo con lo indicado en la web http://www.estatuto.info/ , el catalanismo es federalismo en el sentido siguiente:

"CATALANISMO ES FEDERALISMO

Como ya hemos insistido a lo largo del documento, el catalanismo político no es un movimiento monolítico, unívoco; sino que, al contrario, una de sus características más marcadas en su variedad de tendencias. No se reduce a una clase social, a una ideología, a un programa político. Tiene, como ya lo hemos visto, un elemento definidor común a todos ellos: la lucha en defensa de la personalidad de Catalunya y de su autogobierno. Es también un movimiento que pide o exige la reforma democrática del Estado español porque su visión de los pueblos de España es antagónica con el centralismo. Dentro del catalanismo autonomista encontraremos toda una gran corriente que es federalista. A su lado encontraremos el catalanismo regionalista, que procede de las tradiciones del foralismo tradicionalista.

A finales de este siglo el federalismo es, quizás todavía más, un aspecto decisivo de nuestro proyecto catalanista.

Un paso adelante en el pacto constitucional

Nos encontramos en una nueva situación que nos pide un paso adelante en el pacto constitucional para avanzar en la consolidación de una España plurinacional, democrática y federal. Veintisiete años después de la Constitución, España ha cambiado mucho. Con la Constitución han acabado con aquel Estado centralista, unitarista, autoritario que sólo perdura en las actitudes personales de algunos gobernantes. Hemos conseguido ir desplegando una reforma en profundidad del viejo Estado centralista. La Constitución de 1978 consagra un modelo de organización territorial del poder político que pretende responder a la vez a un doble reto: por un lado, resolver el problema histórico de la articulación territorial de España, y por otro, proponer la aproximación de los centros de decisión política a la ciudadanía. Establece un modelo abierto, dinámico y flexible, que permite perfectamente la lectura federal de la Constitución y que ha ayudado a la transformación de un Estado muy centralizado impulsando el Estado de las autonomías."

Todo lo anterior es, en el plano de las ideas políticas, legítimo y, por ello, trivial.Lo que no es constitucional ni jurídicamente cierto es algo tan sencillo, también, como lo siguiente:

i) No es posible dar "pasos adelante" en el pacto constitucional sin reformar la Constitución por el procedimiento constitucionalmente previsto.

ii) La Constitución no establece un "modelo abierto, dinámico y flexible, que permite perfectamente la lectura federal de la Constitución".

iii) No existe ninguna Constitución "abierta, dinámica y flexible" que permita su reforma por medios distintos del procedimiento de reforma constitucional.

Los límites constitucionales en cuanto al sistema autonómico de distribución territorial del poder han sido reiteradamente defendidos por el Tribunal Constitucional.También por el Consejo de Estado que en su último informe sobre la reforma constitucional destaca lo siguiente:

“Los límites de la apertura (del sistema de distribución territorial del poder en España) son , en principio, los establecidos por las competencias exclusivas del Estado que enumera el artículo 149. No obstante, el artículo 150 crea una posibilidad de ir más allá de esos límites, aunque, como más adelante se indica, esa eventual ampliación no puede ser impulsada a través del procedimiento de reforma estatutaria, o dicho de otro modo, no deber ser entendida como consecuencia del principio dispositivo”

El texto completo del Dictamen puede consultarse aquí

http://www.consejoestado.es/informe%20sobre%20modificaciones%20de%20la%20constitución%20española.PDF

La Constitución es, en primer lugar, una norma jurídica que define derechos de los ciudadanos y límites de los poderes públicos.La modificación de estos derechos y la ampliación de los límites de los poderes públicos exige una reforma constitucional.Es así en este caso.La "adaptación permanente" pretende ser la cuadratura del círculo.

LA LEY Y EL DERECHO COMO CAPITAL (BIEN) PUBLICO

"Si bien la relación entre el retorno del capital público incorporado en la estructura constitucional y legal y el tiempo es tal que una renta perpetua constante puede ser restaurada; una vez que ha sido destruido, en un período que excede el horizonte de planificación personal, el modelo de relación se transforma en otro que representa más el agotamiento de los recursos que la desinversión. A todos los efectos prácticos, el capital público o social puede perderse con carácter permanente una vez que ha sido destruido. Puede ser imposible asegurar su sustitución, al menos sobre la base de decisiones racionales hechas por individuos." (James M. Buchanan)

Las reformas estatutarias en curso y aprobadas plantean graves problemas.Sobre todo el de la indefinición jurídica del punto de llegada final. Si se quiere efectivamente que la Constitución Española no fracase sería necesario reformar sin demora el Titulo VIII de la misma (de la organizacion territorial del Estado).Las fuerzas políticas de oposición al actual Gobierno tendrían a su alcance la posibilidad de iniciar constitucionalmente esta vía sin demora. Y deberían hacerlo para intentar evitar que la Constitución Española sea objeto de reforma sin la mayorías constitucionalmente necesarias.

El procedimiento está en un apartado del artículo 87 inmediatamente anterior al que el Gobierno invocó para descalificar la iniciativa de recogida de firmas del Partido Popular para la presentación de una proposición de ley por la que se sometiera a referéndum en toda España el Estatuto de Cataluña.Dicho apartado (artículo 87.2 CE) junto con el artículo 166 de la CE atribuye la iniciativa de reforma constitucional a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, remitiendo a la mesa del Congreso una proposición de ley sobre la reforma del Título VIII y delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.El Partido Popular tiene mayoría suficiente en varias comunidades autónomas para sacar adelante esta iniciativa. Cuando lo hiciera, la discusión sobre las reformas estatutarias estaría residenciada en el doble ámbito que le corresponde, el procedimiento parlamentario de reforma constitucional y la iniciativa ciudadana en defensa de la Constitución y de sus mecanismos de garantía. Si no lo hace así, la preocupación debería ser todavía mayor, porque indicaría que los procedimientos de reforma estatutaria en curso ponen de manifiesto un desplazamiento de poder, en los dos principales partidos que representaron la voluntad constituyente, hacia las élites políticas de ámbito meramente autonómico.

En su Dictamen sobre la reforma de la Constitución española el Consejo de Estado ha indicado:

“Los límites de la apertura (del sistema de distribución territorial del poder en España) son , en principio, los establecidos por las competencias exclusivas del Estado que enumera el artículo 149. No obstante, el artículo 150 crea una posibilidad de ir más allá de esos límites, aunque, como más adelante se indica, esa eventual ampliación no puede ser impulsada a través del procedimiento de reforma estatutaria, o dicho de otro modo, no deber ser entendida como consecuencia del principio dispositivo”

http://www.consejoestado.es/informe%20sobre%20modificaciones%20de%20la%20constitución%20española.PDF

A pesar de que lo anterior resulta claramente del Texto de la CE de 1978, las reformas estatutarias se están abordando como si bajo su manto fuera posible incluir cualquier cosa, y sin otro límite que las aspiraciones nacionalistas o autonomistas.Esto no es jurídicamente cierto.No debería admitirse políticamente y, si se quiere preservar el capital público de nuestra estructrura constitucional y legal, ahora en crisis, debería intentar remediarse por el único procedimiento constitucional: la reforma constitucional con arreglo a las mayorías previstas en la Constitución Española.

La inciativa debería ser impulsada y/o apoyada por los ciudadanos que han votado a los dos principales partidos en el pasado y que fueron representados por ambos en el pacto constituyente.

LA AMPLIACION DEL CAMPO DE BATALLA:EL ARBITRAJE GLOBAL DEL TRABAJO Y EL PATRIOTISMO ECONOMICO

Los blogs son, entre otras cosas, filtros y metabolizadores de información. Los periódicos lo eran, pero cada vez desempeñan esa función con más dificultad.

Este comentario “hilvana”, subjetivamente, estos otros.

Stephen Roach (La Vanguardia 12-02-2006:”La ampliación del campo de batalla”):

"Avanza sin pausa el arbitraje global del empleo, favorecido por las tecnologías de la información. En los países industrializados, el péndulo de los retornos económicos se ha desplazado desde el trabajo hacia el capital. En economías como Europa y Japón, la rigidez del mercado laboral está en una clara colisión con la globalización.La disparidad de los salarios es sólo una dimensión del arbitraje global. Los salarios del sector manufacturero en China son menos del 10% de los estadounidenses y los de India son incluso la mitad de los de China.Pero la otra dimensión del fenómeno tiene que ver con los beneficios de la tecnología de la información que permite, por una parte, integrar las empresas y el empleo de las economías en desarrollo en la plataforma de la economía global y, por otra, facilita la posibilidad de obtener potencialmente unos dividendos de productividad al estilo de EE.UU.

Sin embargo, mientras los trabajadores chinos son los que más se han beneficiado de la globalización, los propietarios de capital chino no es están aprovechando de la misma forma. Este es el mensaje que se puede deducir de la extraordinaria desconexión entre el crecimiento del PIB y los mercados de acciones chinos, que se han depreciado un 50% en los últimos cinco años.
Las implicaciones de este fenómeno no pueden minimizarse. Yo agruparía los impactos en tres áreas: económicas, financieras y políticas.

En términos económicos, el mercado de trabajo gana en el mundo en vías de desarrollo pero pierde en el mundo desarrollado, por lo menos en el futuro próximo (...) lo que levanta serias preguntas sobre las sostenibilidad de los modelos de crecimiento basados en el consumo.

Para los mercados financieros, el mayor riesgo sería una caída del crecimiento global (...) yo mantendría un sentimiento más bajista en el mercado de acciones y en cambio sería más alcista par los bonos.

Las implicaciones políticas pueden ser las más molestas de todas. Los riesgos más inmediatos son los de un incremento de las fricciones comerciales, con la posibilidad de proteccionismo. Un vez se decía que la recuperación económica era sin empleo. Ahora es sin salarios.
(...)
El presidente de EE.UU ha optado por el buen camino (...) argumentó que el país tienen que resistir y enfrentarse a las oscuras fuerzas del proteccionismo (...) pero este desafío tendrá que recogerlo el sistema educativo (...) y actuar con incentivos a la investigación y el desarrollo y la innovación.

El problema de estas propuestas económicas es que no ofrecen un gratificación instantánea, cuando la clase política está acostumbrada a arreglar las cosas de forma rápida. Esto nos lleva al mayor desafío nunca lanzado por el arbitraje global del trabajo. Y cabe decir que sólo acaba de empezar.”



Mario Monti (EL PAIS 3-03-06: “Daños al corazón del mercado único europeo”):

“El mercado único, un pilar básico de la UE desde su fundación, peligra.(...) Lo preocupante es que el epicentro de esta revuelta contra el mercado único se localiza en países que constituyen el núcleo de la moneda única. Para poder proporcionar las ventajas que se esperan del euro, la eurozona necesita tener un mercado más unificado que el resto de la UE, pero el que tiene ya lo está menos. El euro, pensado como logro máximo del mercado único, parece cada vez más una moneda en busca de mercado”.

Juergen Donges (ABC 4-03-06:”El patriotismo económico”):

“En Alemania no hay institución alguna que pueda poner trabas a una opa o incluso vetar la fusión entre dos empresas por el mero hecho de que una de ellas sea extranjera. En España, por el contrario, el Ejecutivo ha ampliado rápidamente las competencias de la CNE para poder desanimar, si cabe, a la empresa alemana en su puja por Endesa.

En esta diferente forma de actuar a nivel político se manifiestan discrepancias conceptuales de fondo.
(...)

¿Qué ganaría España si unilateralmente se apartara de la afluencia de capitales foráneos?.Según estimaciones de la AIE, el consumo mundial de electricidad se va a duplicar en los próximos veinticinco años. Las inversiones que hay que realizar par hacer frente a este reto energético mundial ascenderán, como mínimo, a unos 750.000 millones de euros ( a precios de hoy).Aquí se abren grandes oportunidades de producción y empleo para la industria energética europea.¿Estarían las empresas españolas en condiciones de aprovechar estas oportunidades yendo solas, aunque se vayan a fusionar una y otras entre sí?

También se intensificará a escala mundial la competencia por el abastecimiento de los recursos naturales. En Europa es notorio el poder de mercado que tiene la gasista rusa Gasprom. Si las empresas energéticas europeas se plantearan estrategias paneuropeas, mejoraría su posición de negociación a la hora de contratar suministros estables desde Rusia u otros países de fuera de la UE. En otras palabras: la directiva europea de crear un mercado sin fronteras para la energía está bien fundada, puesto que se trata de evitar un debilitamiento del sector que sería inevitable en el caso de que nacionalismos económicos lo fragmenten”

Las implicaciones políticas son ahora, como siempre, las más difíciles. Si no se resuelven, a nivel de cada país, el porvenir se oscurecerá. En España, la sociedad y, sobre todo, los políticos parece que todavía no se han enterado. La política parece ser, en sus manos, un juguete, y no una cuestión de estricta supervivencia nacional y social. No son tiempos de experimentos políticos. Quizás por eso Alemania tiene un gobierno de coalición y Francia, según todos los comentaristas, se refugia en el pasado.

MAS SOBRE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET

Tim Berners-Lee anotó el siguiente comentario en el testimonio de Lessig que hemos traducido:

"Estás concediendo demasiado aquí. ¿Por qué consideras que los proveedores deberían poder discriminar.¿Insuficiencia de banda ancha para aplicaciones de vídeo?.¿Bromeas?.¿Por qué no usan "UDP multicast routing" que fue diseñado en el Protocolo de Internet desde el inicio?.La fibra es regalada, ya no vivimos en el mundo del cobre.No creas la campaña publicitaria y busca consejo técnico."

http://www.w3.org/People/Berners-Lee

El resto de los testimonios (incluido el de Gregory Sidak, que se muestra favorable al acceso-escalonado) ante el Senado de Estados Unidos pueden consultarse aquí

http://commerce.senate.gov/hearings/witnesslist.cfm?id=1705

Mark Lloyd de americanprogress defiende los planteamientos de Lessig

http://www.americanprogress.org/site/?c=biJRJ8OVF&b=1432287

También John Windhaussen, Jr. en Public Knowledge

http://www.publicknowledge.org/content/papers/pk-net-neutrality-whitep-20060206

Barbara van Schewick tiene publicada una ilustrativa y reciente presentación sobre "Arquitectura de Internet e Innovación" aquí

http://asp2.miuk.com/cmilive/documents/BarbaravanSchewickjun-29-2005.pdf

Para la citada autora, la desviación del diseño "extremo-a-extremo" obligaría a regular la actividad de los propietarios de la red porque pondría en su manos la innovación, el control sobre el desarrollo y el control sobre los dispositivos de uso.

Uno de los trabajos pioneros sobre el diseño "estremo-a-extremo" (el de Reed, Saltzer y Clark) se encuentra aquí

http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/pubs.html

TESTIMONIO DE LAWRENCE LESSIG ANTE EL CONGRESO DE ESTADOS UNIDOS SOBRE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET (Y II)

(Continuación del testimonio de Lawrence Lessig)

3. Las “Libertades de Internet” de Powell son una defensa crítica pero incompleta de la neutralidad en la red

La preocupación por el incremento de los costes de innovación causados por los dueños de la red no es nueva. Desde la Ley de Telecomunicaciones de 1996, la FCC ha luchado por una política que equilibrara la necesidad de nueva inversión en banda ancha con el riesgo de que los operadores de banda ancha ejerzan demasiado control sobre la innovación en la red. El anterior Presidente de la FCC, Michael Powell, resolvió finalmente sobre dicho equilibro en febrero de 2004. En su alocución en Boulder, perfiló cuatro principios que aseguró guiarían la política de la FCC. Tal y como las describió, estas “Libertades de Internet” eran:

(1) “Libertad de Acceso a Contenidos. En primer lugar los consumidores deben tener acceso al contenido que elijan.
Los consumidores esperan poder ir donde quieran usando conexiones de banda ancha, y los que han migrado desde conexiones ordinarias (“dial up”) cuestionarían el pagar un sobreprecio por la banda ancha si dicho acceso bloqueara ciertos contenidos. Por ello, animo a la industria a que se comprometa a permitir a los consumidores el acceso al contenido que decidan. Reconozco que los operadores de la red tienen la necesidad legítima de gestionar sus redes y asegurar una calidad de servicios, y por ello algunos límites razonables pueden recogerse en los contratos de suministro. Tales límites sin embargo, deberían se claros y expresos y reducidos a lo estrictamente necesario.

(2) Libertad de Uso de aplicaciones. Los consumidores deberían poder ejecutar las aplicaciones por ellos elegidas.

Como en el acceso al contenido, los consumidores esperan poder ejecutar sobre Internet cualesquiera aplicaciones que ellos decidan. De nuevo, tales aplicaciones son críticas para continuar la migración a la banda ancha porque pueden impulsar la demanda necesaria para la difusión de la banda ancha. Los desarrolladores de aplicaciones deben tener confianza de que sus productos continuarán funcionando sin interferencia de otras compañías. Nadie puede saber con seguridad que aplicaciones triunfadoras (“killer applications”) emergerán para inducir la oferta de las tecnologías de alta velocidad de la siguiente generación. Por ello, animo a la industria a permitir que el mercado haga su trabajo y a permitir a los consumidores ejecutar libremente sus aplicaciones a no ser que excedan de las limitaciones acordadas en los contratos de suministro o causen daños a la red del proveedor.

(3) Libertad de conectar Dispositivos Personales. Los Consumidores deberían poder conectar cualquier dispositivo a sus conexiones domésticas de alta velocidad.

Porque los dispositivos dan a los consumidores más elección, valor y personalización con respecto a su uso de las conexiones de alta velocidad, son asimismo críticos para el futuro de la banda ancha. Por ello, animo a la industria que permita a los consumidores conectar cualquier dispositivo de su elección a las conexiones de banda ancha, en la medida en que dichos dispositivos operen con limitaciones acordadas en el suministro y no causen daños a la red del proveedor o permitan la defraudación en el suministro.

(4) Libertad de obtener información sobre el Plan de Servicio. Los Consumidores deberían recibir completa información sobre los planes que afecten al servicio contratado.

Dicho simplemente, tal información es necesaria para asegurar que el mercado trabaja. Los proveedores tienen derecho a ofrecer distintos escalones de servicio con banda ancha variable y determinadas opciones. Los consumidores necesitan conocer dichas opciones así como si los planes de servicio les protegen contra el correo basura, los programas espía y otras invasiones de su privacidad.”

La alocución de Powell fue una señal de la estrategia de la FCC. En Marzo de 2005, la estrategia tuvo una demostración práctica. Con mucha habilidad la FCC tuvo éxito en el acuerdo con un proveedor de DSL, Madison River Communications. Esta compañía había sido denunciada por bloqueo de VOIP sobre sus líneas DSL. En el acuerdo con la FCC Madison River aceptó que no usaría su poder sobre la red para bloquear aplicaciones legales ejecutadas sobre la misma.

La estrategia de Powell fue, en mi opinión, una mezcla perfecta de palo y zanahoria. Su propósito fue indicar a los proveedores de acceso la clase de servicio que podrían prestar sin temer la intervención de la FCC. Pero el caso demostró que la FCC de Powell no dudaría en intervenir cuando estos principios básicos fueran violados. Los proveedores de acceso supieron el modelo de negocio que la FCC admitiría. Ello tuvo un importante efecto sobre los incentivos a la inversión (tanto de los proveedores de acceso como de los desarrolladores de aplicaciones).

Hay, sin embargo, un agujero importante en las “Libertades de Internet” que Powell articuló. Y este riesgo se ha revelado recientemente en las intenciones de los principales proveedores de instrumentar un “acceso-escalonado” para el contenido y servicios ejecutados sobre Internet.

La motivación que está detrás de este “escalonamiento” es perfectamente comprensible. Los proveedores de acceso tienen ahora un significativo poder de mercado en el mercado de banda ancha. Por ello pretenden utilizar el mismo para maximizar sus ingresos. Sin duda una parte de los ingresos financiará nuevos servicios. Estos nuevos servicios beneficiarán a cualquiera en la medida en que incrementen la difusión del servio de banda ancha.

Pero esta forma de “escalonamiento” tendrá también consecuencias para la innovación en el mercado de aplicaciones y contenido. Este peligro se puede ilustrar con un simple ejemplo.

Tomemos un dueño de red que tiene la capacidad de suministrar una red que proporcione 6 Mbps a sus consumidores- Inicialmente esta capacidad es el espacio en el que tiene lugar la competencia de aplicaciones para banda ancha. Imaginemos que la red comienza a ofertar “líneas veloces” a concretos proveedores de video. Estos canales reducen efectivamente la capacidad para la competencia en el mercado de aplicaciones. En este contexto los proveedores de video tienen un incentivo tanto para asegurarse suficiente ancho de banda para la calidad de su servicio como para garantizar que ningún otro, o al menos ningún otro que no pague su “fee” de acceso, sea capaz de proporcionar dicho servicio. Por tanto, trabajando con el proveedor de acceso, las grandes compañías ofertando video podrían asegurarse suficiente capacidad para suministrar su contenido dejando por el contrario insuficiente banda ancha a otros competidores.
Por ejemplo, hay muchas nuevas webs de video generadas por usuarios en Internet. Google tiene una –Google Video- pero otras están siendo creadas por tradicionales innovadores en Internet (start-ups). YouTube.com y YouAre.tv son dos competidores de Google que están desarrollando servicios similares al servicio Google Video.

En un entorno con “acceso-escalonado” las compañías como Google tienen un incentivo a asegurarse suficiente banda ancha y a dejar capacidad insuficiente a sus competidores. El “acceso-escalonado” se convertirá en otra barrera de entrada a los competidores, reduciendo la competencia en aplicaciones y contenido en Internet.

Este representaría un cambio fundamental en el entorno para la innovación en Internet. Por primera vez los dueños de la red tendrían una capacidad estratégica y el incentivo para crear barreras de entrada a los nuevos innovadores. Deberíamos recordar que los actuales líderes de la innovación en Internet comenzaron de cero. Google, eBay, Yahoo y Amazon empezaron como simples webs que proporcionaban servicios limitados, pero fantásticos. No tuvieron que pagar costes de acceso especiales para estar en Internet; no hubo ninguna “canalización” de los proveedores de acceso que supusiera una desventaja comparativa de ellos frente a otros competidores. Tuvieron éxito porque el producto que ofrecían era mejor que otros. La competencia en cuanto al resultado fue lo que impulsó este mercado.

Esta competencia está amenazada por el “acceso-escalonado”. Los proveedores de contenido tienen el incentivo de bloquear a sus competidores; el “acceso-escalonado” sería un instrumento para implementar esta ventaja competitiva. Y aunque estas acciones no alcancen la importancia de una violación legal de las normas de competencia, es perfectamente apropiado que el Congreso seleccione una política de la red que él piense que maximiza la innovación y el crecimiento para la Nación.

Añadir “peajes” a Internet puede beneficiar a los dueños de las “autopistas de la información” pero no beneficiará la competencia de aplicaciones y contenido en Internet, que impulsan el crecimiento económico.

La oposición al “acceso-escalonado” no es oposición a todo “escalonamiento”. Es valioso para los proveedores de acceso ofrecer a los consumidores diferentes niveles de servicio. Tal diferenciación crea incentivos para que los proveedores de acceso mejoren la eficiencia de sus redes. La diferencia abismal en cuanto a provisión de banda ancha entre Estados Unidos y otros países demuestra que los proveedores necesitan ciertamente más incentivos. El escalonamiento en el nivel del consumidor no crearía ninguno de los efectos anticompetitivos que asumiría el “acceso-escalonado”. En la medida en que los proveedores de acceso ofrezcan escalonamiento neutral –por ejemplo, ofreciendo alta velocidad para contenido de video o simplemente mayor velocidad para transferencias de ficheros voluminosos- esta “discriminación” no dañara la competencia en el mercado de las aplicaciones. La diversidad de la demanda de los consumidores produciría una demanda general para un servicio de Internet más rápido y más barato. Este elemento general beneficiaría también de forma general a la competencia en el mercado de aplicaciones.

4. El congreso debería ratificar las “Libertades de Internet” de Powell junto con una RESTRICCIÓN al acceso-escalonado

A la luz de esta amenaza a la innovación en el mercado de aplicaciones y contenido mi opinión es que el Congreso debería promulgar una legislación que claramente estableciera una línea competitiva de salida para la banda ancha en América. Esta legislación debería en primer lugar ratificar las “Libertades de Internet” del Presidente de la FCC (Powell). Estos principios son un elemento esencial de cualquier política de “neutralidad en Internet”.

Adicionalmente a estas “Libertades de Internet” el Congreso debería actuar para evitar los costes competitivos que el “acceso-escalonado” podría producir. Hay dos vías a disposición del Congreso para responder a esta amenaza.

Como mínimo, el Congreso podría simplemente restringir el “acceso-escalonado” por parte de los proveedores de acceso. Ello dejaría a los proveedores la libertad de ofrecer servicio escalonado en el nivel del consumidor. Tal escalonamiento no debería permitirse que afectara indirectamente a un proveedor particular de contenido. En su lugar, el escalonamiento debería estar limitado a garantías de banda ancha (por ejemplo garantizando al menos 10 Mbps) o a garantías de servicios (por ejemplo, garantizando “servicios rápido de video” sin especificar un proveedor en particular).

Una regulación más ambiciosa exigiría que los proveedores de acceso proporcionaran un “servicio básico de Internet” a todos los consumidores de banda ancha. La FCC definiría las características del “servicio básico de Internet”. Tal definición dependería del juicio acerca de la capacidad necesaria para asegurar suficiente competencia entre proveedores de aplicaciones y proveedores de acceso.

En el contexto actual, ello podría querer decir suficiente banda ancha para proporcionar servicios de video razonables. En la medida que los usos de Internet cambien, el alcance de este “servicio básico de Internet” podría cambiar.

5. Conclusión

Internet ha sido la gran sorpresa del siglo XX. Nadie que financió o desarrolló inicialmente la red imaginó que tendría las consecuencias económicas y sociales que ha tenido.

Aunque el éxito de Internet fuera una sorpresa hemos aprendido mucho acerca de por qué fue un éxito. Embebida en su diseño básico había una garantía de máxima competencia. Un mercado libre de aplicaciones estaba codificado en su arquitectura. El crecimiento de Inernet fue una consecuencia de este diseño básico. La economía mundial se benefició enormemente de este crecimiento. La amenaza que hoy se cierne sobre Internet es que los propietarios de las redes convenzan a los reguladores de dar marcha atrás en el diseño original. A través de políticas regulatorias que permitan a los proveedores de banda ancha actuar como sus intereses les aconsejan, el potencial económico de la red se vería amenazado: la innovación siempre viene de quienes no están en la corriente principal. Si los propietarios de red reciben la posibilidad de controlar técnica y legalmente la innovación a ejecutar sobre Internet, la innovación será secuestrada.

A diferencia de otras naciones industrializadas en los Estados Unidos hemos fracasado en el intento de preservar la competencia entre ISPs que caracterizó el crecimiento inicial de Internet. A pesar de dicha pérdida en la competencia por el acceso, el principio “extremo-a-extremo”, apoyado en parte por la FCC, proporcionó oportunidades significativas para la competencia en aplicaciones y contenido. Los cambios ahora anunciados por el duopolio efectivo de proveedores de banda ancha debilitarán esta competencia en aplicaciones y contenido.

Mi opinión es que cualquier política que debilite la competencia es una política que debilitará las perspectivas para Internet y el crecimiento económico. Por ello insto a este Comité para que asegure y complemente el trabajo del Presidente Powell, aprobando una normativa que proteja en Internet el entorno competitivo y de innovación que Internet originariamente produjo. "

Lawrence Lessig

Traducción de Guillermo G. Ruiz Zapatero

Este trabajo de traducción está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

TESTIMONIO DE LAWRENCE LESSIG ANTE EL CONGRESO DE ESTADOS UNIDOS SOBRE LA NEUTRALIDAD EN INTERNET (I)

Insertamos nuestra traducción al español del testimonio que Lessig prestó el pasado 7 de Febrero:

"Sr. Presidente y miembros del Comité, mi nombre es Lawrence Lessig, soy Profesor en la Facultad de Derecho de Stanford. Durante la década pasada he estudiado la relación entre la tecnología y las políticas que afectan a Internet y, en particular, la relación entre la arquitectura de Internet y la innovación. Estoy por tanto satisfecho de tener la oportunidad de abordar la cuestión que esté Comité está ahora considerando-si el Congreso debería promulgar normas legales que protejan la neutralidad en Internet.

Para contestar a esta cuestión, este Comité no debe olvidar un hecho fundamental sobre Internet: tal y como estudiosos y teóricos de redes han documentado por extenso, la innovación y crecimiento explosivo de Internet está directamente vinculado a su especial diseño “arquitectónico”. Fue en gran parte debido a que la red respetó lo que Saltzer, Clark y Reed llamaron “principio extremo-a-extremo” por lo que tuvo lugar su crecimiento explosivo. Si este Comité quiere preservar este crecimiento e innovación, debería tomar medidas para proteger este fundamental diseño.

En mi opinión, la acción más importante que este Gobierno ha tomado para preservar el diseño “extremo-a-extremo” de Internet fue la decisión del Presidente de la FCC Michael Powell de preservar lo que denominó cuatro “Libertades de Internet”.Trabajando sobre una idea previamente presentada a este Comité por Craig Mundie (de Microsoft) en 2002, estas “Libertades de Internet” establecieron por primera vez una regulación federal para asegurar que los propietarios de redes no utilizan tecnologías que debiliten el ambiente para la innovación que Internet inicialmente creó. Estos principios fueron aplicados por la FCC cuando impidió al proveedor de DSL Madison River Communications que bloqueara los servicios de voz sobre IP (VOIP). Esta acción de aplicación de la ley envió a los proveedores de acceso un claro mensaje: el Internet que ellos podrían ofrecer debía seguir respetando el diseño “extremo-a-extremo” que promueve la innovación.

Creo que el Congreso debería ratificar las “Libertades de Internet” propugnadas por Powell haciendo de ellas una parte de la ley básica de la FCC. Sin embargo, en el tiempo transcurrido, desde que el Presidente Powell anunció estos principios ha quedado claro que los mismos carecen de un requisito importante. Las ahora abiertas intenciones de AT&T y otros para introducir el “acceso por escalones” a Internet amenazan con debilitar la competencia en el ámbito de las aplicaciones ejecutadas sobre la red. El Congreso debería actuar para evitar este resultado.

El “acceso por escalones”[1] a Internet creará un obvio incentivo para el efectivo duopolio que ahora ofrece acceso de banda ancha a la mayoría de los americanos. Reservando efectivamente canales restringidos de banda ancha, esta forma de escalonamiento restringirá a muchos la oportunidad de ofrecer nuevos servicios en Internet. Por ejemplo, hay muchos nuevos servicios de video generados por los usuarios en Internet, tales como Google Video, YouAre TV, y youTube.com.

En un entorno de “acceso escalonado” los incentivos serán vender a los postores más altos la calidad de servicio necesaria para proporcionar servicio de video, y dejar el resto banda ancha insuficiente para competir. Esto puede beneficiar a las compañías establecidas, pero perjudicará seriamente a los nuevos innovadores.

La oposición al “acceso por escalones” sin embargo no es oposición a todo “escalonamiento”. Creo, por ejemplo, que el escalonamiento a nivel del consumidor debe ser incentivado. Los proveedores de acceso necesiten incentivos para construir mejores servicios de banda ancha. El escalonamiento a nivel del consumidor proporcionará estos incentivos.

El escalonamiento a nivel del consumidor, sin embargo, no debería discriminar entre proveedores de contenido o aplicaciones. No hay nada erróneo en el hecho de que los propietarios de la red digan “garantizaremos servicios rápido de video en su cuenta de banda ancha”. Hay algo especialmente erróneo en el hecho de que los propietarios de la red digan a los proveedores de contenidos o servicios que no puedan acceder a una red de banda ancha a menos que paguen por ello un impuesto o contraprestación de acceso.

No quiero decir “erróneo” en el sentido de inmoral o no equitativo. Mi argumento no tiene que ver con la justicia social en el acceso a Internet. Quiero decir “erróneo” en el sentido que tal política inevitablemente debilitará la competencia en la aplicaciones que se ejecutan sobre Internet, y esto, a su vez, debilitará el crecimiento de Internet.

El crecimiento de Internet es una parte esencial del crecimiento económico de la Nación. En mi opinión, el Congreso debería tomar medidas para asegurar que la concentración en el acceso de banda ancha no se traslada a una reducción de la competencia sobre las aplicaciones en Internet. Una política de “neutralidad de red” que combinara las “Libertades de Internet” del Presidente Powell con el requisito de que los proveedores de acceso aseguraran un nivel de servicios básico de Internet ,y con escalonamiento sólo a nivel del consumidor, promovería el crecimiento económico.

1. La Internet de extremo-a-extremo inspiró un amplio rango de INNOVACIÓN

Internet inspiró un amplio rango de innovación. Como consecuencia de su diseño arquitectónico esta innovación ha venido principalmente de la “frontera” o “extremo” de la red a través de la competencia en las aplicaciones. Como los arquitectos de la red Jerome Saltzer, David Clark y David Reed describieron, Internet originariamente se fraguó con un diseño de “extremo-a-extremo”, queriendo ello decir que la red en sí misma fue diseñada para ser tan sencilla como fuera posible, siendo la “inteligencia” de la red proporcionada por aplicaciones conectadas en el extremo de la red.

Una consecuencia de este diseño es que los proveedores de acceso no pudieron controlar fácilmente la innovación en el nivel de las aplicaciones que tenían lugar sobre sus redes. Esto a su vez significó que la innovación en estas redes pudo venir de muchos que no tenían ninguna conexión real con los propietarios de la red básica. De hecho, si se consideran algunas de las más importantes innovaciones de la historia de Internet –desde el desarrollo de la World Wide web por un investigador suizo del CERN, al primer servicio de mensajería instantánea de chat, ICQ, diseñado por un joven israelí, y al primer correo electrónico basado en la web (o basado en HTML), Hotmail, desarrollado por un inmigrante indio- todas ellas se caracterizan poR ser innovaciones procedentes de jóvenes o no-americanos: completamente ajenos a los propietarios de la red.

La diversidad de los innovadores no es ninguna casualidad. Minimizado el control por la red, el diseño “extremo-a-extremo” maximiza el rango de competidores que pueden innovar para la red. Mejor que concentrar el derecho e innovar en unos pocos propietarios, el derecho a innovar está abierto a cualquiera y en cualquier lugar. Esta arquitectura a su vez, ha creado una variedad asombrosa de innovación importante y económicamente valiosa. Aquí, como en otros muchos contextos, la competencia ha producido crecimiento, y esta competencia fue asegurada por el diseño de la red.

2. la CONCENTRACIÓN en el acceso de banda ancha amenaza la neutralidad “extemo-a-extremo”.

Muchos (yo incluido) asumieron que la competencia en el mercado de acceso a Internet de banda ancha impediría cualquier perjuicio a la neutralidad “extremo-a-extremo”.

Esta fue la premisa del requisito de “acceso abierto” impuesta a los proveedores de servicios de telecomunicación. La asunción fue que en un mercado competitivo ningún proveedor de Internet (ISP) tendría el poder de mercado necesario para restringir el rango de las aplicaciones ejecutadas sobre Internet. El “acceso abierto” buscó establecer un mercado competitivo de proveedores de acceso, que a su vez, se pensó, protegería la neutralidad de la red.

Esta asunción acerca de la protección por la competencia de la neutralidad “extremo-a-extremo” ha sido cuestionada por investigaciones recientes. Dada la creciente concentración en la provisión de banda ancha, la cuestión de si la competencia entre ISP’s protegería la neutralidad “extremo-a-extremo” es actualmente irrelevante. Tanto si la competencia entre ISP’s es suficiente como si no a este efecto, América no tiene en la actualidad suficiente competencia entre ISP’s en el mercado de acceso de banda ancha. En la mayoría de los mercados, un duopolio efectivo controla el acceso a Internet de alta velocidad.

Esta concentración de mercado ha llevado a los propietarios de las redes a propugnar abiertamente cambios en la política aplicable con la finalidad de investir a los propietarios de las redes con un nuevo control sobre las aplicaciones y contenidos que fluyen sobre dichas redes. En los Estados Unidos ha habido incidentes aislados, por ejemplo, de proveedores de DSL bloqueando servicios de voz sobre IP (VOIP). Esta política ha llegado incluso a ser la regla en determinadas jurisdicciones extranjeras. Tal y como se ha informado recientemente, los propietarios de las redes en Estados Unidos y Canada están ahora discutiendo la puesta en vigor del “acceso escalonado” a sus redes.

Estos cambios, si llegan a permitirse, alterarán fundamentalmente el entorno de innovación que hoy es Internet. Con una red que funciona con arreglo al principio “extremo-a-extremo” no hay peligro de que las innovaciones en aplicaciones o contenido sean impedidas por el propietario de la red. Las innovaciones podrán no gustar a los consumidores. Este riesgo es inevitable. Pero una red con funcionamiento “extremo-a-extremo” inhibe el riesgo de que un propietario de la red interfiera con la innovación, bien porque compita con el propio negocio del dueño de la red (por ejemplo, VOIP), o porque el dueño quiera obtener pagos del innovador. Este entorno libre de amenazas induce más innovación en el nivel de las aplicaciones.

Si el principio “extremo-a-extremo” es abandonado, sin embargo, los innovadores deberán incluir en su cálculos el riesgo de la amenaza consistente en que el dueño de la red puede impedir o gravar la ejecución de una aplicación en concreto sobre su red. El incremento de este riesgo reducirá la inversión en nuevas aplicaciones.

Traducción de Guillermo G. Ruiz Zapatero

Este trabajo de traducción está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

[1] Por “acceso por escalones” entiendo cualquier política seguida por los propietarios de la red para condicionar el contenido o el derecho de los proveedores de acceso de proporcionar contenido o servicio sobre la red al pago de una contraprestación. Estas contraprestaciones son independientes de las contraprestaciones básicas de acceso a Internet. Nadie cuestiona el derecho de los propietarios de la red a facturar a Google el bando de ancha que usa. En vez de ello, el “acceso por escalones” añade un gravamen adicional a los innovadores de la red basado en el servicio que en concreto estén ofreciendo.

MANUEL CASTELLS SOBRE LA BLASFEMIA

Entre los expertos en ciencias sociales está extendida la crítica a los profesionales del derecho por sus desconocimiento de cuestiones económicas o sociales.A veces, sin embargo estos epecialistas también yerran.

Manuel Castells publicó ayer una artículo en La Vanguardia titulado "Libertad de ofender" en el que literalmente afirma:

"No es cierto que la libertad de expresión sea un derecho irrestricto. Existe en el marco de la ley. En España el Código Penal tipifica la blasfemia como conducta punible, sin precisar la religión a la que se refiere. Y si yo publico un artículo designándole a usted como terrorista, podrá llevarme a los tribunales por difamación. De modo que si yo represento a Mahoma como terrorista (explosivos en su cabeza) sus miles de abogados defensores reaccionarán en consecuencia. Y si la inmensa mayoría de los musulmanes cree sacrílego representar a Mahoma (algo discutible en su literalidad histórica), la reiterada publicación de viñetas ofensivas es, desde su punto de vista, una megablasfemia global practicada en nombre de la libertad de expresión".

Nos parece que esta afirmación no es jurídicamente cierta y preocupante que se defienda como tal.

El artículo 524 del Código Penal español penaliza lo siguiente:

"El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses."

Para el diciconario de nuestra Academia "blasfemar" es proferir, en público, una "palabra injuriosa contra Dios, la Virgen o los santos."Esta conducta no está penada en España, ni puede estarlo.Tampoco palabras similares respecto de otras religiones minoritarias en nuestro país.Ni las blasfemias, ni las megablasfemias están penadas.

Por otra parte, para entender la regulación penal de las opiniones religiosas y de la libertad religiosa conviene tener en cuenta los siguientes artículos:

"Artículo 522.
Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses:
1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos.
2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.

Artículo 525.
1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican.
2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna."

El artículo 525 requiere un dolo específico de ofender, como tal y con afán exclusivo, el cuerpo de una religión o de sus creyentes. Pero no se define por la percepción de ofensa ni por los sentimientos del ofendido.Tampoco puede prohibir penalmente la crítica, por ejemplo por razones políticas o ideológicas, de cualquier creencia, incluidas las religiosas.La interpretación con arreglo a la realidad social es inevitable.Ningún juez, nos parece, ha juzgado punible el escarnio crítico, por razones ideológicas, de la religión cristiana y los ejemplos han abundado y abundan.La crítica a cualquier religión o creencia por sus consecuencias políticas o sociales no es ni puede ser en el mundo occidental "escarnio" alguno sino un elemento más del "mercado de las ideas", en un sentido similar, por ejemplo, a aquél en que Amartya Sen ha sostenido que donde existe libertad política, todo lo limitada e imperfecta que se quiera, no se han producido hambrunas de la misma entidad.

El artículo 525, por otra parte, está seguramente mal "concebido" porque también en esto ha cambiado irremediablemente la realidad social de la percepción del fenómeno "religioso".El odio religioso es gratuito y funesto. Pero, si representantes religiosos de cualquier confesión sostuvieran que, por su impiedad religiosa, el mundo occidental es una encarnación del mal y llamaran a sus fieles a combatir, incluso por las armas el mismo, la crítica de dicha postura (se considere o no representativa de la corriente principal de la religión en cuestión) deberá entenderse amparada, además de por las libertades políticas, incluida la de difundir ideas, por la protección de "quienes no profesan religión o creencia alguna" y desde luego estaría, nos parece, en un ámbito distinto del del artículo 525 CP.El carácter mayoritario o no de dicha postura dentro de una confesión es muy importante tanto en términos teóricos como prácticos, pero no altera la percepción social de dicho fenómeno.

Spinoza, que conoció de la cuestión de primera mano, tiene en su Tratado Político la siguiente reflexión útil sobre esta cuestión:

"todo el mundo puede donde quiera que se halle, rendir culto a Dios con verdadera religiosidad y velar por su propio bien, que es lo que incumbe a un hombre privado.En cambio, la tarea de propagar la verdadera religión debe ser confiada a Dios o a las supremas potestades (políticas), que son las únicas a las que incumbe el cuidado de los asuntos públicos."

Una regresión en este ámbito no le parecería buena ni nos debería parecer buena.Esto no quiere decir que "defenderse con derecho" sea siempre "defenderse bien", pero esta distinción de Spinoza debe quedar para otro momento.

El artículo completo de Castells se encuentra aquí http://www.lavanguardia.es/web/20060211/51233271589.html

¿CRISIS CONSTITUCIONAL?:LA PROPOSICION NO DE LEY PROMOVIDA POR EL PARTIDO POPULAR

Cualquier crisis constitucional se produce por una quiebra del acuerdo constituyente sobre normas o principios constitucionales que no pueden ser dispuestos por una mayoría parlamentaria.Por eso se establecen mayoría reforzadas para la reforma de la constitución, y por eso, y sólo por eso, el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley aprobada por la mayoría parlamentaria.

Esto es así, sin duda en la Constitución Española (CE), y ninguna mayoría puede interpretar la Constitución y/o reformarla contradiciendo su letra o su espíritu si no recurre a los mecanismos de reforma constitucional.

La proposición no de ley que el Partido Popular está sometiendo a consideración de los ciudadanos para tramitarla como iniciativa popular (y solicitar del Presidente del Gobierno la convocatoria de un referéndum nacional sobre el Estatuto de Cataluña) afirma que esta grave situación jurídica se aprecia en relación con la actual tramitación por el parlamento español de la propuesta de nuevo Estatuto de Cataluña:

"Desde algunas Comunidades Autónomas se han abierto reformas estatutarias que rompen las bases de este consenso social en torno a la idea de España y su modelo territorial.
Observamos con preocupación cómo la propuesta del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña cuestiona los pilares esenciales sobre los que funda ese consenso.
- Primero. Porque cuestiona el principio de que la soberanía recae en el conjunto
del pueblo español. Siendo la soberanía una e indivisible, tan sólo cabe una Nación posible: la Nación española.
- Segundo. Porque mediante una aparente reforma estatutaria se oculta una
reforma constitucional que atribuye a la Generalitat competencias que son exclusivas del Estado y establece una relación de igual a igual entre el Estado y esta Comunidad Autónoma.
- Tercero. Porque rompe la igualdad de derechos y obligaciones entre todos los
españoles, hace de la lengua un factor de discriminación e impone un modelo de
financiación bilateral que hace imposible que todos los ciudadanos accedan a los
mismos servicios y prestaciones públicas.
- Cuarto. Porque somete la libertad de los españoles y, en particular, la de los
ciudadanos de Cataluña al abusivo intervencionismo de los poderes públicos,
evidenciando así una inaceptable desconfianza hacia la sociedad civil, la libertad de mercado y la igualdad de oportunidades que son características de una sociedad abierta avanzada."

Desde el Gobierno y sus defensores se ha criticado la iniciativa del Partido Popular, argumentando que el artículo 87.3 de la CE veda la iniciativa legislativa popular "en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional".El Estatuto tiene rango de ley orgánica y en su procedimiento de reforma sólo se contempla, como parece lógico, el referéndum en el territorio de la comunidad autónoma.

La crítica de los defensores del Gobierno parece poner en cuestión incluso, como consecuencia de la limitación del artículo 87.3 CE, la legitimidad constitucional de la iniciativa.Esto si resulta completamente injustificado, porque aunque la inciativa tenga- como la tiene- dicha limitación constitucional, es indudable que el Partido Popular y los ciudadanos que secundan su propuesta tienen un innegable derecho constitucional a expresarse sobre esta cuestión.El derecho de expresión (artículo 20 CE) y el derecho de participar directamente en los asuntos públicos (artículo 23.1 CE) de los ciudadanos amparan plenamente la inciativa.Cualquier constitución viva exige dicha participación y expresión, sin que el debate público pueda limitarse por consideraciones de oportunidad legal u otras.Pensar otra cosa es reducir la vida constitucional a un formalismo de titularidad exclusiva de la mayoría gobernante.Esta actitud es un grave síntoma de debilidad constitucional.Es a los ciudadanos a los que corresponde el impulso constitucional y legal.Al menos en las democracias.La mera posibilidad legal de los procedimientos- de todos, sobre todo del de reforma de la propia constitución- con ser importante no garantiza que éste vaya a ser el resultado en ausencia del concurso de los ciudadanos.

Dicho lo anterior, es evidente que a las fuerzas políticas que respaldaron la CE les corresponde también el deber de que las iniciativas que lideren cuenten con las mayores perspectivas de éxito posible.También de éxito legal.

En este sentido, opinamos que la propuesta del Partido Popular es deficiente, quizás por desconocimiento de los apoyos políticos, pero también por falta de previsión.

Las reformas estatutarias en curso plantean efectivamente los problemas indicados.Sobre todo el de la indefinición jurídica del punto de llegada. Si se quiere efectivamente que la CE no fracase sería necesario reformar sin demora el Titulo VIII de la CE (DE LA ORGANIZACION TERRITORIAL DEL ESTADO).EL PARTIDO POPULAR TIENE A SU ALCANCE LA POSIBILIDAD DE INICIAR CONSTITUCIONALMENTE ESTA VÍA SIN DEMORA. Y debería hacerlo para intentar evitar que la CE sea objeto de reforma sin la mayorías constitucionalmente necesarias.

El procedimiento está en un apartado del artículo 87 inmediatamente anterior al que el Gobierno invoca para descalificar la actual iniciativa.El mismo (artículo 87.2 CE) junto con el artículo 166 de la CE atribuye la iniciativa de reforma constitucional a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, remitiendo a la mesa del Congreso una proposición de ley sobre la reforma del Título VIII y delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.El Partido Popular tiene mayoría sufciente en varias comunidades autónomas para sacar adelante esta iniciativa.Cuando lo hiciera, la discusión sobre las reformas estatutarias estaría residenciada en el doble ámbito que le corresponde, el procedimiento parlamentario de reforma constitucional y la iniciativa ciudadana en defensa de la Constitución y de sus mecanismos de garantía.Si no lo hace así, la preocupación debería ser todavía mayor, porque indicaría que los procedimientos de reforma estatutaria en curso ponen de manifiesto un desplazamiento de poder, en los dos principales partidos que representaron la voluntad constituyente, hacia las élites políticas de ámbito meramente autonómico.

La publicación anunciada del Dictamen del Consejo de Estado sobre diversas reformas constitucionales puede ser un momento idóneo para esta iniciativa, que sin duda merecería el apoyo de ciudadanos que apoyan o han apoyado a los dos principales partidos en el pasado y que fueron representados por ambos en el pacto constituyente.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

LA INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES ELECTRONICAS POR LA NSA EN LOS ESTADOS UNIDOS

Recientemente, en relación con la información publicada en la prensa americana sobre actividades de interceptación de comunicaciones por la agencia federal NSA, se ha publicado la siguiente carta dirigida a los líderes del Congreso y Senado sobre el apoyo constitucional y legal de dichas actividades.

Por su evidente interés, la traducimos y transcribimos parcialmente a continuación:

"Estimados congresistas:

Los abajo firmantes somos profesores de derecho constitucional y ex- funcionarios públicos. Escribimos en nuestra condición de ciudadanos preocupados por el programa de espionaje doméstico de la Agencia de Seguridad Nacional (NSA), bajo la dirección del Presidente Bush, tal y como ha sido hecho público por el New York Times, y para responder a la carta que el Departamento de Justicia envió el 22 de Diciembre de 2005 a los líderes mayoritarios y minoritarios de los comités de inteligencia del Congreso y del Senado en defensa de dicho programa.Aunque el carácter secreto del programa nos impide conocer la totalidad de sus detalles, la defensa de lo que el Departamento de Justicia concede que fue una secreta y sin orden previa supervisión electrónica de personas situadas en los Estados Unidos no identifica autoridad legal alguna para dicha supervisión.En consecuencia el programa en su mera existencia viola la ley aplicable.

La cuestión legal básica no es nueva.En 1978, después de una profunda investigación sobre violaciones legales asociadas a programas de inteligancia extranjera, el Congreso y el presidente promulagaron la Ley de Supervisión de la Inteligencia Extranjera (FISA). FISA regula la vigilancia extranjea en el ámbito de los Estados Unidos, articulando un cuidadoso balance entre la protección de las libertadaes civiles y la preservación del “propósito gubernamental de importancia vital” de obtener información valiosa para salvaguardar la seguridad nacional.

Con excepciones menores, FISA autoriza la supervisión electrónica solamente bajo ciertas premisas y sólo si es aprobada por un tribunal.La ley autoriza supervisión electrónica sin autorización judicial en caso de guerra, pero sólo durante los primeros 15 días del conflito bélico.La ley tipifica como delito cualquier supervisión no autorizada por la misma y expresamente establece que la propia FISA y las previsiones específicas del código federal criminal (que regulan la interceptación de las comunicaciones en investigaciones criminales) como “los medios exclusivos mediantes los cuales la supervisión electrónica puede llevarse a cabo".
El Departamento de Justicia admite que el programa de la Agencia de Seguridad Nacional no fue autorizado por ninguna de las regulaciones antes citadas.Sin embargo, mantiene que el programa no viola la normativa en vigor porque el Congreso implícitamente autorizó el mismo cuando aprobó la Autorización para el uso de la Fuerza Militar contra al Qaeda.Dicha autorización no puede razonablemente interpretarse en el sentido de autorizar implícitamente la supervisión electrónica en los Estados Unidos durante tiempo de guerra, cuando el Congreso expresa y específicamete reguló dicha cuestión concreta en FISA y limitó cualquier supervisión sin autorización previa a los primeros quince días de guerra.

El Departamento de Justicia también invoca la autoridad constitucional inherente al Presidente como Jefe Militar para obtener “señales informativas” procedentes del enemigo, y mantiene que interpretar que FISA prohibe dichas acciones presidenciales plantearía cuestiones constitucionales.Incluso concediendo que el Presidente en su condición de Jefe Militar Supremo puede obtener señales informativas del enemigo extranjero, el Congreso tiene sin duda autoridad para regular la supervisión electrónica en los Estados Unidos, que ha ejercido en FISA.Donde el Congreso ha establecido una regulación, el Presidente puede actuar en contravención de la ley sólo si su autoridad es exclusiva y no sujeta al control de la regulación legal.El Deparatemento de Justicia comprensiblemente no sostiene una pretensión tan desorbitada.

Sobre todo, interpretar la autorización militar como sugiere el Departamento de Justicia plantearía serias dudas constitucionales como consecuencia de la Cuarta Enmienda.El Tribunal Supremo nunca ha admitido la interceptación de las comunicaciones sin autorización previa en el territorio de los Estados Unidos.En consecuencia, la pretensión del Departamento de Justicia de que FISA debe interpretarse de forma que se eviten conflictos constitucionales proporciona un argumento adicional para concluir que la Autorización para el Uso de la Fuerza Militar contra al Qaeda no autoriza las acciones del Presidente."

La carta ha sido firmada, entre otros, por:

Curtis A. Bradley Richard and Marcy Horvitz Professor of Law, Duke UniversityFormer Counselor on International Law in the State Department Legal Adviser's Office, 2004

Walter DellingerDouglas Blount Maggs Professor of Law, Duke University Former Assistant Attorney General, Office of Legal Counsel,1993-1996 Former Acting Solicitor General of the United States, 1996-97

Ronald Dworkin Frank Henry Sommer Professor, New York University Law School

Philip B. Heymann James Barr Ames Professor, Harvard Law School Former Deputy Attorney General, 1993-94

Martin S. Lederman Visiting Professor, Georgetown University Law CenterFormer Attorney Advisor, Department of Justice Office of Legal Counsel, 1994-2002

Beth Nolan Former Counsel to the President, 1999-2001; Deputy Assistant Attorney General, Office of Legal Counsel, 1996-1999; Associate Counsel to the President, 1993-1995; Attorney Advisor, Office of Legal Counsel, 1981-1985

William S. Sessions Former Director, FBIFormer Chief United States District Judge, Western District of Texas

Geoffrey R. Stone Harry Kalven, Jr. Distinguished Service Professor of Law, University of Chicago Former Dean of the University of Chicago Law School and Provost of the University of Chicago

Kathleen M. Sullivan Stanley Morrison Professor, Stanford Law School Former Dean, Stanford Law School

Laurence H. Tribe Carl M. Loeb University Professor and Professor of Constitutional Law Harvard Law School

William W. Van Alstyne Lee Professor, William and Mary Law School Former Attorney, Department of Justice, 1958

El texto original y completo de la misma se encuentra aquí http://cdt.org/security/20060109legalexpertsanalysis.pdf

¿DESMANTELAMIENTO DEL MODELO ECONOMICO OCCIDENTAL?

Walter Sherk publica un artículo en La Vanguardia de hoy del que entresacamos los siguientes diagnósticos económicos:

"Occidente en general y Europa y España en particular tienen un aparato monolítico incompatible con la economía moderna. No nos referimos únicamente al estado del bienestar, que incentiva la ineficiencia, o al gran peso del sector público, sino también a los muchos sectores hipotéticamente privados que es como si fuesen públicos, ya sea por su carácter monopolista o por estar parcialmente regulados o protegidos, de lo cual se deriva una falta de incentivos al emprendedor, frente a la comodidad de los puestos burocratizados.

Un síntoma de la decadencia del modelo es la observación de la realidad que nos rodea: una pareja que se casa apenas puede comprarse un piso; tienen que trabajar los dos, y les costará tener un hijo, y más aún dos. En una encuesta reciente de la fundación Funcas, un 51% de encuestados opinaba que la economía había ido a peor en los últimos 12 meses, frente a tan sólo un 11% que opinaba lo contrario (un 38% pensaba que todo seguía igual), lo cual es un reflejo de la vivencia tangible del consumidor español, no especialmente positiva.

(...)

El resumen de lo expuesto es que lo que cuenta no son las estadísticas, sino el bienestar y el poder adquisitivo, y en este sentido a Occidente, y en particular a España, no le está yendo especialmente bien, cosa achacable en buena medida a un modelo económico poco competitivo.

Lo bueno (y lo malo) de Occidente es que, a pesar del lastre del aparato institucional, el sistema es muy sólido, y por ello puede subsistir muchos años, si bien creciendo poco (o incluso decreciendo un poco), dentro de la placidez y comodidad de las últimas décadas, mientras se observa el lento desmantelamiento del sistema. En este proceso, casi todos los que puedan intentarán cobijarse en una de esas instituciones monolíticas (decadentes, pero aún así albergues cómodos a medio plazo). Lo malo es que éstas, cargadas de gastos y de personal, no tienen sitio para todo el mundo. Y es por eso que en el proceso también habrá otros que tendrán que salir a luchar, con las ventajas y desventajas del mercado libre, sólo que en un entorno que atenúa las primeras e intensifica las segundas. En ese río revuelto habrá pescadores y pescados, pero también espectadores.

Los pescadores serán los emprendedores por naturaleza, que conseguirán abrirse camino a pesar de nadar a contra corriente. Los pescados serán los que, a pesar de hallarse anclados en el antiguo modelo, no encuentren amparo en ninguna institución, quedándose condenados a un malvivir económico. Pero queda un tercer grupo: los espectadores. Estos son los que, cobijados en una institución, se queden fuera del juego: no serán pescadores ni pescados, y vivirán una vida cómoda y gris, precisamente como la que abunda hoy en Occidente.

Pero no hay que equivocarse, la única salida que queda a países como el nuestro es es la que viene dada por los emprendores. Es la hora de inventar, crear y hacer."

http://www.lavanguardia.es/web/20060115/51217581030.html

No parece tarea nada fácil considerando el entorno.

Sobre las ventajas y desventajas para el mercado libre español en dos sectores clave giraría el dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre la concentración de Gas Natural y Endesa.Dicho dictamen, para el seguimiento de los problemas apuntados por Sherk, puede descargarse aquíhttp://www.tdcompetencia.es/c9405.pdf

LOS EFECTOS FAVORABLES A LOS CONTRIBUYENTES DERIVADOS DE DECLARACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES TRIBUTARIAS

Con un título completo más largo ("¿Es posible tomar la Constitución en serio? : los efectos favorables a los contribuyentes derivados de declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias y de procedimientos de revision en materia tributaria."), la sección de artículos doctrinales de Noticias Jurídicas ha publicado esta colaboración.

La misma tiene su origen inmediato en la determinación de los posibles efectos de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto c-204/03 contra el Reino de España por el incumplimiento de las Sexta Directiva como consecuencia de las limitaciones a la deducción del IVA incluídas en los articulos 102 y 104, apartado 2, número 2º de la ley 37/1992, así como en el contenido de la Resolución 2/2005 de 14 de noviembre de la Dirección General de Tributos sobre la incidencia en el derecho a la deducción del IVA de la sentencia c-204/03.

En el trabajo se examina la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (que ha convertido en norma la "excepción" de la STC 45/1989) y se argumenta que la misma desconoce tanto el régimen tributario de la nulidad de pleno derecho como la imposibilidad constitucional de "exigir" tributos ilegales.

Las conclusiones del mencionado trabajo se reproducen a continuación:

Primera.-La cuestión de los efectos jurídicos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias ha quedado marcada en su evolución por los criterios contenidos en la temprana STC 45/1989, de 20 de Febrero que declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos de la Ley 44/1978 del IRPF.
Dicha Sentencia asume como premisas que ni la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es necesaria ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que dejaría al Tribunal “la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento”.
Asimismo invoca los siguientes criterios:
1. La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra en los casos en que la razón de inconstitucionalidad del precepto reside no en un contenido positivo sino en una omisión (en el caso de la STC, omisión de la posibilidad de sujeción separada al IRPF de los miembros de la unidad familiar).
2. La imposibilidad de reordenar o aplicar el sistema del IRPF con la simple declaración de nulidad de los artículos (conexión interna entre gravamen conjunto y deducciones, etc) y la imposibilidad de invadir el ámbito legislativo.
3. La imposibilidad de revisión, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art.9.3 CE), de las “actuaciones administrativas firmes” y de los “pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o definitivas acordadas por la Administración” por la existencia de una laguna provocada por la declaración de constitucionalidad “en un sistema trabado que, como tal, no es sustituido por otro sistema alguno”.
Habría que distinguir, en nuestra opinión, en la STC 45/1989 tres ámbitos o planos diferentes. Uno es la excepcionalidad de la situación examinada y producida por la declaración de inconstitucionalidad de artículos de una Ley como la del IRPF. Otro es el de la libertad de configuración del legislador en el IRPF en relación con los impuestos futuros o ya devengados, asumiendo los principios básicos de la STC 45/1989.Y un tercero que sería el de los efectos de la declaración en relación con impuestos satisfechos con arreglo a los criterios declarados inconstitucionales y la existencia de una obligación o no del legislador (compatible con la libertad de configuración legal del Impuesto) de establecer criterios para restituir aquellos ingresos tributarios que carecieran parcialmente de fundamento constitucional y legal como consecuencia de la STC 45/1989.La STC 45/1989 parece asumir que la laguna producida exime al legislador de arbitrar medios legales específicos dirigidos a posibilitar las pretensiones de restitución, pero, sin embargo, no contiene ni un solo razonamiento que justifique dicho criterio. O siendo más precisos, sí contiene un razonamiento, pero éste no nos parece admisible porque el Tribunal no tiene libertad para precisar “en cada caso los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado”. Dicha libertad no tiene fundamento expreso alguno en la CE o en la LOTC.
El legislador tributario de cualquier época (no el TC, porque no es ésta su función constitucional) podría hacer en una situación de estas características (que es excepcional y que no se ha producido en nuestro sistema de forma equiparable con posterioridad) una evaluación descarnada: la restitución pasada no tiene sentido económico porque va a tener que compensarse con nuevos ingresos tributarios futuros del mismo impuesto. Esta evaluación, necesaria y prudente, no es, sin embargo, un razonamiento constitucional porque la inconstitucionalidad afecta a un impuesto y no a otros del sistema y no se reparte tampoco con igualdad entre los contribuyentes afectados por el mismo impuesto. Pero, sobre todo, si es la razón última de una decisión legislativa debe invocarse y defenderse excepcionalmente con total claridad y, en tal caso, quizás quepa defender, dependiendo de las circunstancias, que se ajusta en el fondo al artículo 31.1 de la CE : la decisión del TC únicamente sería, en estos casos excepcionales, una “ilusión financiera” (pero no jurídica) respecto de los contribuyentes que no mantuvieron recurso abiertos.
Lo que constitucionalmente no cabe es invocar que el TC tiene libertad parea configurar los efectos en cuanto al pasado de una ley tributaria declarada inconstitucional. No la tiene, y si la ejercita en supuestos no excepcionales -como lo ha venido haciendo- el único remedio sería la modificación de la LOTC para limitar el ejercicio de dicha facultad.
Una consecuencia perversa de lo anterior es que lo que era excepcional y único se ha convertido en la norma aplicable en supuestos ordinarios en relación con los cuales es imposible apreciar la concurrencia de las situaciones excepcionales invocadas por la STC 45/1989.

Segunda.- Ha sido la problemática generada por la limitación de restitución o revisión en relación con efectos “agotados” declarada por numerosas SSTC posteriores a la STC 45/1989 la que está en el origen de la jurisprudencia del TS sobre responsabilidad del Estado legislador, especialmente copiosa en materia tributaria.
Conceptualmente, el encaje entre la misma y las leyes tributarias declaradas inconstitucionales no nos parece tarea fácil ni con demasiado sentido. La nulidad de pleno derecho derivada de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes tributarias debe producir los efectos previstos en la normativa tributaria aplicable y los mismos deberían ser suficientes para preservar la legalidad y la seguridad jurídica. Dichos efectos, sin embargo, ni con declaración expresa del TC ni sin declaración del mismo pueden consistir, pura y simplemente, en la imposibilidad legal de revisar cualquier situación distinta de la protegida por sentencia con fuerza de cosa juzgada.
Si como precisa la propia STC 45/1989, los efectos de la nulidad no son los mismos en todos los sectores del ordenamiento, en la precisión o declaración de los mismos el TC debe atenerse a, o quizás mejor no impedir, los efectos previstos para la nulidad de pleno derecho en el ámbito tributario.

Tercera.- El principio constitucional de legalidad en materia tributaria (artículo 31 CE) impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquéllos ya satisfechos en virtud de un precepto legal declarado nulo y debería impedir que la Administración tributaria invoque, para no revisar dichas situaciones, un título legal distinto de la protección por sentencia con fuerza de cosa juzgada. No correspondería al TC valorar o limitar las consecuencias de dicha declaración, y menos en situaciones diferentes de las excepcionales que concurrían en el caso resuelto por la STC 45/1989.
El único título que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya producidos de una ley nula no constituyen un tributo (“los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir” (art. 2.1 LGT)), no son exigibles al contribuyente y son plenamente revisables con arreglo a la normativa tributaria.
La prescripción tributaria (del derecho de restitución o devolución) no puede sanar ni convalidar un ingreso tributario cuyo fundamento está contenido en un precepto de una ley declarado nulo por el TC, aunque sí sana y convalida un ingreso tributario derivado de una aplicación indebida de una ley válida. EL único título que sana o convalida tributariamente el ingreso derivado de la aplicación del precepto legal declarado nulo es la sentencia judicial firme (artículo 213.3 LGT).Esto no impide, según el Tribunal Supremo, el ejercicio de una acción de responsabilidad del Estado legislador.
La prescripción tributaria no es excepción a la nulidad tributaria porque la prescripción tiene sentido como protección de la seguridad jurídica en casos de aplicación indebida de una ley constitucionalmente válida, en los que la carga de accionar correspondería al contribuyente, pero carece de cualquier sentido y fundamento en casos de aplicación ajustada a una ley constitucionalmente nula, en los que no puede exigirse al contribuyente ningún efecto derivado de la no asunción de la carga de accionar para proteger su situación jurídica. Y no puede exigírsele porque un tributo aplicado indebidamente no deja de ser un tributo “legal” (el problema es la aplicación no el tributo) mientras que un tributo nulo no es un tributo (el problema no es la aplicación sino la inexistencia completa de título jurídico tributario).
En todo caso, si se estableciera expresamente la imposibilidad de pedir, por prescripción, la restitución de tributos derivados de la aplicación de preceptos legales declarados nulos, la cuestión relevante a decidir legalmente sería la de la fecha de inicio del cómputo, que, lógicamente, no podría ser otra distinta a la declaración de nulidad por el TC puesto que con anterioridad ninguna restitución es siquiera posible.

Cuarta.- Los preceptos de la LGT aplicables en relación con la revisión de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley declarada nula por el Tribunal Constitucional u otro órgano jurisdiccional no contienen limitación alguna del tipo de las invocadas por la STC 45/89 y las que siguen la misma (por ejemplo, STC 289/2000, STC 194/2000) en relación con “actuaciones administrativas firmes”.
En especial, el artículo 217 de la LGT (como su predecesor el artículo 153 de la Ley 6071963) no contiene ninguna limitación temporal para instar la declaración de nulidad de pleno derecho de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley tributaria declarada nula.
El precepto presupone la firmeza de los actos y no contiene ningún límite temporal para su iniciación, a diferencia del previsto en el artículo 219.2 de la LGT. Tampoco resulta aplicable el límite del artículo 106 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico , como consecuencia de la plena remisión que la Disposición Adicional Quinta de la misma hace al régimen específicamente tributario.
En cuanto a que los actos, incluidos los de autoliquidación por los contribuyentes, que aplican preceptos legales declarados nulos por el TC u otro órgano jurisdiccional incurren en los supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 217.1 parece que no debería caber duda, pues no es posible que un acto que aplica un precepto legal declarado nulo con posterioridad no sea, a su vez, nulo de pleno derecho.
En el ámbito tributario, en todo caso, opinamos que la nulidad de pleno derecho no debería poder cuestionarse como consecuencia de lo previsto en la letra f) del artículo 217.1 LGT, dado que la Administración tributaria habría adquirido un derecho (artículo 17.1 LGT) careciendo por completo del único “requisito esencial para su adquisición”, que es su exigencia por una ley tributaria constitucionalmente legítima. Es esta adquisición “imposible” (otro motivo de nulidad de pleno derecho) y llevada a cabo prescindiendo de procedimiento legal (no hay base legal para el tributo y falta por ello el primer presupuesto procedimental para iniciar su exigencia) la determinante de la revisión legal. En rigor, nos parece que en este supuesto se cumplen todos y cada uno de los motivos de nulidad de pleno derecho, de las letras a) a f) del artículo 217.1 LGT.

Quinta.- En cuanto a los efectos derivados de la incompatibilidad declarada por el TJCE entre una ley interna y la normativa comunitaria, habría que tener en cuenta lo siguiente:
1. La recepción constitucional del sistema de fuentes comunitario y de los pronunciamientos del TJCE en relación con el mismo
2. La inconstitucionalidad de la Ley interna declarada por el TJCE incompatible con el ordenamiento comunitario.
3. La primacía de la Directiva sobre la Ley en la jerarquía de fuentes tributaria (artículo 7.1.c) LGT).
4. La imposibilidad de aplicar la Ley declarada incompatible con el derecho comunitario y su expulsión del ordenamiento tributario interno.
5. La regulación, en primer lugar, de los efectos jurídicos de la ley declarada incompatible con el derecho comunitario por la STSCE. La aplicación, en segundo término, de la normativa tributaria general sobre procedimientos de revisión (declaración de nulidad de pleno derecho).
6. En el supuesto de que la STJCE declarara que los efectos de la incompatibilidad sólo se extienden hacia el futuro, no parece posible excluir la aplicación del procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho.
7. La imposibilidad de considerar que el principio constitucional de legalidad tributaria queda cubierto retrospectivamente cuando la STSJCE limita o excluye sus efectos temporales pasados, puesto que la Directiva comunitaria es fuente del ordenamiento tributario interno que integra el principio de legalidad tributaria.
Como consecuencia de lo anterior, la principal diferencia entre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria por el TC y los efectos de la declaración de incompatibilidad con el derecho comunitario por el TJCE parece ser la mayor autonomía relativa del ordenamiento interno en el segundo caso, en el sentido de que no es ni puede ser contrario el derecho comunitario que el ordenamiento nacional sea más exigente en cuanto a los efectos que la propia sentencia del TJCE.

Sexta.- Declarado, en su caso, por el TC en su sentencia el mantenimiento de actos firmes dictados en aplicación de la ley inconstitucional, se plantea, además de la cuestión de la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra las resoluciones contrarias a la revisión de los mismos.
En este sentido tienen la mayor importancia las SSTC 111/2001 y 159/1997, que denegaron el recurso de amparo interpuesto en relación con sentencias que aplicaron el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, declarado inconstitucional por la STC 1731/1996.
Ambas sentencias, que contaron con fundados votos particulares contrarios, consideran que no es posible otorgar el amparo en relación con sentencias que aplican una ley tributaria declarada inconstitucional cuando la declaración es posterior a la sentencia y cuando la nulidad no se ha fundado en alguno de los derechos susceptibles de amparo constitucional.
La primera limitación obedece a una interpretación del alcance de la expresión “procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”. En nuestra opinión, la interpretación constitucionalmente correcta sobre esta cuestión es la contenida en los votos particulares (especialmente en los de los magistrados D. Fernando García-Mon y González-Regueral y D. Vicente Gimeno Sendra).
La segunda limitación es especialmente importante porque la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria no se fundará normalmente en los artículo 14 a 30 de la CE.
Esta última limitación, sin embargo, como oportunamente señalan los votos particulares, es insostenible.
Cualquiera que haya sido el motivo de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria, el amparo contra la aplicación de la misma no puede sostenerse que sólo pueda infringir el mismo artículo que motivó la declaración de inconstitucionalidad. Resulta paradójico que el TC sostenga en esta cuestión una consideración de los derechos constitucionales como compartimentos estancos sin comunicación alguna.
El mantenimiento de la aplicación de una ley tributaria declarada inconstitucional infringe los artículos 14 y 24 CE. ¿Cómo es posible sostener que el mantenimiento de los efectos de un impuesto “ilegal” no infringe el principio de igualdad?. ¿No está la igualdad (generalidad) en el origen histórico y constitucional del principio de legalidad tributaria?. ¿No es un derecho constitucionalmente protegido por el artículo 24 CE la tutela judicial efectiva frente a los impuestos “ilegales” y el derecho a la aplicación del sistema de fuentes (STC 58/2004)?.
En la medida en que un impuesto “ilegal” se conciba como una sanción (¿de qué otra forma pueda intentar fundarse el supuesto deber jurídico de soportarlo?), infringiría también el artículo 25 CE. Esta infracción ha sido, por ejemplo, en la STC 194/2000 una de las razones de la declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, dicha Sentencia también limitó los efectos en la misma forma, a pesar de la excepción del artículo 40.1 LOTC en relación con los procesos contencioso-administrativos “referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.
La infracción constitucional anterior es la que remedia en el ámbito tributario, con el único límite del artículo 213.3 LGT, el artículo 217 de la LGT.
El TC no parece haber considerado que este régimen legal represente una limitación legal (y también constitucional) a los efectos atribuidos a las declaraciones de inconstitucionalidad de su sentencias y, por ello debería abordar esta cuestión con objeto de que sus sentencias desplieguen todos los efectos que nuestra Constitución exige. No hacerlo sólo puede contribuir a propagar anomalías constitucionales.

El trabajo completo puede consultarse aquí http://noticias.juridicas.com/areas/35-Derecho%20Fiscal%2C%20Financiero%20y%20Tributario/10-Art%EDculos/200512-0569131110523460.html

El profesor García de Enterría ha publicado en su reciente libro "La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho Español" (http://www.civitas.es/portal/page?_pageid=439,50626&_dad=portal&_schema=PORTAL&name_file=ref80002266.htm&ref=80002266)

un trabajo sobre esta cuestión ("Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional"), en la que sostiene la constitucionalidad de la técnica de anulación "prospectiva" de leyes tributarias inconstitucionales y la conveniencia de reformar el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Guillermo Ruiz

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