LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL

I.-INTRODUCION

La reciente Sentencia 129/2008 del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005.Los motivos de amparo invocados se referían, principalmente[1], a la infracción del principio de legalidad penal en relación con un delito de defraudación a la Hacienda Pública imputado a título de “simulación” y al momento y actuación determinantes de la interrupción de la prescripción penal del delito fiscal enjuiciado. Este comentario aborda esta última cuestión de la actuación determinante de la interrupción de la prescripción penal.

Este es el pronunciamiento de la STC 129/2008 acerca del alcance y límites de la revisión constitucional de los criterios aplicados en materia de interrupción de la prescripción penal por la sentencia recurrida en amparo:

“8. (…)

La aplicación de este canon a las Sentencias recurridas comporta la desestimación de la queja. La Sentencia del Tribunal Supremo explica que “según la interpretación del artículo 132.2 del Código penal que viene realizando la última línea jurisprudencial de esta Sala”, “la resolución judicial que acuerda incoar diligencias previas interrumpe la prescripción … ya que lo relevante es la existencia de una resolución judicial que reviste la forma de Auto, en cuanto que tiene antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva y contra el mismo cabe el recurso de reforma. Este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación del denunciado o querellado”, sin “que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos” (FD 10.8).

Resulta así notorio que no concurre no ya falta de motivación, error fáctico o ausencia de norma, sino tampoco irrazonabilidad manifiesta en la catalogación de un Auto de incoación de diligencias previas consecuente con una querella como acto de dirección del procedimiento contra el querellado, máxime si se tiene en cuenta, con cita de nuevo de la STC 63/2001, que la norma aplicada “no especifica la calidad ni la intensidad” de la conexión requerida “entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción” (FJ 9). Y constatamos también que esta interpretación del inciso “desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” (art. 114 del Código penal anterior) y la subsunción del citado Auto en el mismo no desconocen las finalidades de la institución de la prescripción de preservación de la seguridad y de las funciones de la sanción penal, a la vista de que se trata de una decisión judicial formalizada y específica que tiene por contenido la investigación penal solicitada.

La desestimación de esta tercera y última queja de la demanda nos aboca al fallo denegatorio del amparo previsto en el art. 53 b) LOTC.”

El pronunciamiento transcrito se aparta, en nuestra opinión, del criterio previo sobre la misma cuestión seguido por el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 63/2005 y 29/2008, que concedieron el amparo solicitado por los recurrentes.

II. LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA PRESUNCION CONSTITUCIONAL Y PENAL DE INOCENCIA

No nos parece que la STC 129/2008, al admitir el auto de incoación de diligencias previas a efectos de interrupción de la prescripción, haya extraído todas las conclusiones derivadas de la doctrina contenida en las SSTCC 63/2005 y 29/2008.

Dicha doctrina resaltaba la finalidad sustantiva y no meramente procesal de la prescripción y la necesidad de que el procedimiento penal “dirigido contra el culpable” haya sido promovido por el Juez (“el momento que legalmente cuenta es el de la iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados”).

La STC 129/2008 considera que el auto de incoación de diligencias previas cuenta como inicio “del proceso penal stricto sensu contra los acusados”, pero dicha consideración resulta incompatible, en nuestra opinión, tanto con el sentido legal de dicho auto como con la presunción constitucional y penal de inocencia.

En efecto, nos parece que incluso las propias SSTC, 63/2005 y 29/2008, estimatorias del amparo, no fueron del todo inmunes el error por ellas denunciado de una consideración meramente procesal de la interrupción de prescripción, porque no vinculan, efectivamente, dicha interrupción a la primera decisión sustantiva del titular de la jurisdicción que considera que la presunción constitucional de inocencia no impide, en el caso, el sometimiento al procedimiento penal del acusado.

Dicha decisión judicial interruptiva no puede ser una mera decisión formal o procesal, sino que tiene que ser una decisión sustantiva que considere, de un lado, la presunción de inocencia[2] y, de otro, los resultados de la instrucción y la suficiencia o insuficiencia de los mismos (“indicios racionales de criminalidad”) a los efectos del sometimiento del acusado al procedimiento penal.

Esta es, secularmente, la razón de ser del procesamiento (artículo 384 LECrim: “desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad”) y esta es también la razón de ser del auto de apertura del juicio oral:

“Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 de esta ley o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 de esta Ley” (artículo 790.6 LECrim).

El Auto de incoación de diligencias previas no tiene ninguna función sustantiva en relación con la valoración judicial de los “indicios racionales de criminalidad” que justifican la “restricción” de la presunción de inocencia consistente en el sometimiento al procedimiento penal. Por esta razón, capital según la propia doctrina del TC en las sentencias previas citadas, la STC 129/2008 debería haber concluido que el mismo no podía tener virtualidad interruptiva de la prescripción.

El auto de incoación de diligencias previas tiene, precisamente, el sentido procesal de acordar la práctica de aquellas diligencias que permitan decidir sobre su archivo, sobre la remisión al Juez competente o todo lo necesario para la preparación del juicio oral. No es, por tanto, una decisión “sustantiva” que represente o presuponga una valoración, aunque sea preliminar, del juez penal justificativa del sometimiento del acusado al procedimiento penal “stricto sensu”.

La STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo, sostenía lo contrario así como que “este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación el denunciado o querellado, sin que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por una procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos”.

Lo que si nos parece que podría, y debería, sostenerse siguiendo la doctrina de las SSTC 63/2005 y 29/2008 es que el sometimiento al procedimiento penal con efectos interruptivos de la prescripción exige: i) la intervención del juez penal; y ii) la apreciación por el mismo de “indicios racionales de criminalidad” justificativos de un procesamiento o de la apertura del juicio oral.

Cualquier otra actuación pública o privada, o cualquier otra actuación del juez penal, no debería considerarse como ejercicio de la función jurisdiccional de “enjuiciamiento” dirigida contra un “culpable”, como consecuencia de la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de criminalidad” en su conducta.

Este planteamiento es el que sigue, por ejemplo, el propio Tribunal Supremo en su Acuerdo de 9 de Febrero de 2005:

“Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

1) Se trata de un auto de sobreseimiento libre.

2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación”.

La “imputación judicial equivalente a procesamiento” solo puede ser la realizada por el juez penal con arreglo al artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, nos parece claro que a falta de disposición legal expresa que concrete cuando el procedimiento penal se dirige contra el “culpable”, no debería seguirse ningún criterio distinto al de la “imputación judicial equivalente a procesamiento”.

El auto de incoación de diligencias previas, invocado por la STS de 19 de mayo de 2005, recurrida en amparo no debería considerarse una imputación judicial equivalente a procesamiento porque el mismo no tiene como presupuesto cognitivo[3] la apreciación por el juez penal de “indicios racionales de criminalidad”, sino que tan solo está dirigido a practicar “las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, la personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento” (artículo 789.3 LECrim).

Cuando tales diligencias no son necesarias, el juez penal debe adoptar la resolución de archivo, remisión, inhibición o traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa (artículo 789.5 LECrim).

El “traslado” tampoco tiene como presupuesto la apreciación por el juez penal de “indicios razones de criminalidad”, dado que su juicio sobre los mismos se remite por el artículo 790.6 LECrim al momento de la decisión sobre la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular.

Como consecuencia de lo anterior, en nuestra opinión, la desestimación del amparo por la STC 129/2008 reconociendo eficacia interruptiva de la prescripción al auto de incoación de diligencias previas, resultaría contraria a la doctrina contenida en las SSTC 63/2005 y 29/2008, porque la “intermediación judicial “ que dicha doctrina exige no es cualquier “intermediación procesal y formal” sino aquella en la que el juez penal interrumpe la prescripción por “el ejercicio del ius puniendi” o por una actuación “razonablemente vinculada con él” es decir, por su cognición, acertada o no, acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad” y por su decisión procesal fundada en dicha cognición y concurrencia.

Otro planteamiento, que es el seguido por la STC 129/2008, nos parece que sólo puede seguirse si se admite que la atribución de efectos interruptivos a una “decisión” meramente procesal -no fundada en un juicio de cognición “material” del juez penal acerca de la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad”- es legal y constitucionalmente compatible, en materia de prescripción, con la presunción de inocencia y con la falta de expreso criterio legal sobre la actuación determinante de la interrupción de la prescripción. Las SSTC 63/2005 y 29/2008 mantenían lo contrario como consecuencia de la “configuración material del instituto de la prescripción”.

La presunción legal y constitucional de inocencia no es una exigencia que puede limitarse al momento de la sentencia, sino que se despliega a lo largo de el procedimiento penal y, desde luego, también en relación con el momento de la interrupción de la prescripción penal. La exigencia de la “intermediación judicial” requerida por las SSTC 63/2005 y 29/2008 tiene como finalidad, precisamente, que la interrupción de la prescripción esté vinculada a la previa cognición del juez penal en relación con los “indicios racionales de criminalidad” y cuente con la garantía que la misma representa.

Dicho de otra forma, sin la previa “imputación judicial equivalente a procesamiento”, la interrupción de la prescripción penal operaría bajo principios propios de un sistema procesal penal inquisitivo no basado en la presunción de inocencia. Los mismos resultan incompatibles no solo con la presunción legal y constitucional de inocencia, sino con las garantías procesales establecidas por la ley de Enjuiciamiento Criminal:

“El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte” (Exposición de Motivos).

Es por ello, también, que no puede haber interrupción de la prescripción penal antes de que al menos un juez penal, aunque no sea extraño a la instrucción, haya llevado a cabo una cognición “material” sobre la existencia de “indicios racionales de criminalidad” a efectos de la apertura del “juicio verdadero” sobre la responsabilidad penal.

III.- LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL Y LA TERMINACION DEL PROCEDIMEINTO SIN CONDENA

En el caso resuelto por la STC 129/2008 concurren, además, otras circunstancias relevantes que no han sido tenidas en cuenta en la decisión sobre la desestimación del amparo: la previa terminación del procedimiento sin condena y la devolución de actuaciones como consecuencia de la estimación parcial de los recursos de casación por infracción de ley.

En efecto, estos son los antecedentes del recurso de amparo relevantes en materia de prescripción:

1) El “dies a quo” de la prescripción, finalización del periodo voluntario de ingreso de la cuota tributaria, era el 20 de junio de 1992.

2) Las diligencias previas se incoaron el día 19 de junio de 1997 y el día 1 de julio de 1997 se dictó el auto de admisión de querella.

3) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2001 absolvió a los acusados por prescripción del delito.

4) La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 estimó el recurso de casación por infracción de ley y anuló la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones para que la Audiencia dictara otra que no tuviera en cuenta la excepción de prescripción[4].

5) La segunda sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de julio de 2003 condenó al demandante de amparo.

6) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005 desestimó el recurso de casación interpuesto por el demandante de amparo. Sobre la interrupción de la prescripción penal, la STS declaró que “condicionar la interrupción de la prescripción a la admisión de la querella sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un juzgado”[5].

Una cuestión decisiva, en nuestra opinión, en relación con la primera condena por la Audiencia Provincial el 30 de julio de 2003 es la de si la misma podía considerar válidamente interrumpida la prescripción durante el procedimiento concluido con su primera sentencia absolutoria (“terminación sin condena”). Con arreglo el artículo 132.2 CP, tal consideración no era, en nuestra opinión, legalmente posible porque el procedimiento había “terminado sin condena” y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 tampoco altera dicha “terminación sin condena”.

Por tanto, al momento de dictarse la segunda sentencia (condenatoria) de la Audiencia Provincial, el 30 de julio de 2003, había transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito de 5 años, dado que el “dies a quo” del mismo era el 20 de junio de 1992 y el procedimiento penal previo había terminado con una sentencia absolutoria (anulada).

Si se pretendiera que los actos interruptivos anteriores recobran su virtualidad interruptiva cono consecuencia de la anulación de la sentencia absolutoria por el Tribunal Supremo, se estaría contradiciendo el tenor literal del artículo 132.2 del CP y, además, atribuyendo dicha “subsanación” a un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, aunque rechaza la prescripción aplicada, es meramente anulatorio de la sentencia absolutoria. ¿Sobre qué base legal podría atribuirse a la sentencia anulatoria eficacia interruptiva de la prescripción? Y, sobre todo ¿a partir de qué momento?. Por mucho que el pronunciamiento sea anulatorio de la sentencia[6], ello no altera la circunstancia de que el procedimiento terminó sin condena y de que, a lo sumo, la eficacia interruptiva podría atribuirse a la sentencia anulatoria o al recurso que dio lugar a la misma[7], pero no a las actuaciones previas de un procedimiento que terminó sin condena. En ambos casos, en el caso de la STC 129/2008, habría igualmente transcurrido con creces el plazo legal de prescripción del delito fiscal.

La cuestión, aunque tampoco fue planteada en el amparo, parece que podía haberse suscitado por el propio Tribunal Constitucional con arreglo a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal:

“El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de los otros motivos distintos de los alegados, con relevancia par acordar lo procedente. Sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional”

IV. EL RECURSO DE AMPARO Y EL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Ninguna de las SSTC (129/2008, 29/2008 y 63/2005) aborda la cuestión bajo el prisma del derecho a la presunción de inocencia.

Lo que la STC 129/2008 debería haber argumentado, en nuestra opinión, es precisamente, que la falta de una expresa “calidad o intensidad de la conexión requerida”[8] puede resolverse en contra del derecho a la presunción de inocencia, cuando el mismo exige para una condena no fundada en la “duda” una “calidad o intensidad de la conexión” basada no solo en la certeza fáctica, sino también, y en primer lugar, en la certeza legal de la interrupción de la prescripción. En una cuestión como la resuelta, que afecta a la extinción o no de la responsabilidad criminal por prescripción, tal conclusión nos parece inevitable.

Sobre la conformidad de la decisión con los fines que justifican la “institución”, la STC 129/2008 debería haber tenido en cuenta no solo los fines de la prescripción sino también los fines del derecho a la presunción de inocencia, porque aunque la decisión recurrida pueda entenderse compatible con la finalidad de la prescripción, debería también superar el “test” de la presunción de inocencia, cuando por la falta de especificación en la norma penal de la “calidad e intensidad de la conexión requerida” existen diferentes alternativas a efectos de interrupción de la prescripción y no todas respetan en la misma medida el derecho a la presunción de inocencia.

Esta era la cuestión que, en nuestra opinión, el TC debería haber asumido como propia y decidido como cuestión genuinamente constitucional vinculada a una insuficiente garantía expresa en la Ley penal.

V. CONCLUSIONES PROVISIONALES

PRIMERA.-

La STC 129/2008 deniega el amparo en relación con una condena por delito fiscal que considera interrumpida la prescripción penal por la incoación de un auto de diligencias previas al día anterior al cumplimiento del plazo de prescripción.

El TC declara que no es irrazonable la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de que un auto de diligencias previas consecutivo a una querella pueda catalogarse como acto de dirección del procedimiento contra el culpable, debido a que la norma penal (artículo 132 CP) “no especifica ni la calidad ni la intensidad de dicha conexión” entre el culpable y el procedimiento.

En este aspecto, la STC 129/2008 se aparta, en nuestra opinión, de la doctrina seguida en las SSTC 63/2005 y 29/2008, que se remiten a la configuración material de la prescripción y a la necesidad de una “intermediación judicial” relacionada con la culpabilidad y/o sus indicios racionales.

El auto de incoación de diligencias previas, aunque acordado por el juez de la instrucción penal, no tiene como presupuesto ninguna cognición material de dicho juez acerca de la culpabilidad (aun indiciaria) de aquellos identificados por dicho auto.

En nuestra opinión, la falta de especificación por el artículo 132.2 CP de la calidad e intensidad de la conexión entre el culpable y el procedimiento a efectos de la interrupción de la prescripción obliga a seguir aquel criterio que respeta en la mayor medida posible el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Dicho derecho exige, a su vez, que dicha calidad e intensidad sean fijadas legalmente de forma que se evite cualquier discrecionalidad del juez penal en relación con la misma. Solo una actuación “procesal” que tenga como presupuesto una cognición material del Juez penal acerca de la culpabilidad y/o sus indicios racionales puede considerarse compatible tanto con la finalidad de la prescripción y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como con la garantía que el enjuiciamiento por la jurisdicción penal representa para los ciudadanos (artículo 120.4 CE).

SEGUNDA.-

El amparo desestimado por la STC 129/2008 planteaba, además, implícitamente, otra cuestión vinculada a la prescripción y era la de la necesidad de computar o no de nuevo el plazo de la misma en relación con la segunda sentencia en la instancia, por haber terminado el procedimiento con sentencia absolutoria anulada como consecuencia de un recurso de casación por infracción de ley.

Aunque la cuestión no fue planteada en ninguna de las instancias, y no conocemos de ningún supuesto en que se haya planteado expresamente, nos parece que la misma tiene indudable trascendencia constitucional. También que solo podría resolverse en el sentido de considerar incompatible con el artículo 132.2 CP, y con el derecho a la presunción de inocencia, una condena que desconozca la prescripción resultante del nuevo cómputo y que atribuya a la sentencia nuevamente anulatoria el efecto de restaurar la eficacia interruptiva de un procedimiento concluido con absolución.

En nuestra opinión, resulta contrario al derecho a la presunción de inocencia considerar que la sentencia absolutoria anulada por quebrantamiento de forma no equivale a una “terminación sin condena” y que, por esta razón se conserva la eficacia interruptiva del procedimiento “reabierto” con su anulación.

El “quebrantamiento de forma” que motiva la anulación de la absolución debería “reponer la situación de forma que hubiera un nuevo cómputo de la prescripción. Tanto por razón del derecho a la presunción de inocencia como porque el “quebrantamiento de forma” no debería producir en este aspecto efectos interruptivos de la prescripción en perjuicio de quien fue absuelto.

El artículo 84 de LOTC habría facultado al TC para plantear a los comparecidos la existencia de este motivo de amparo distinto de los alegados.

TERCERA.-

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no solo se proyecta sobre la prueba exigida a la condena penal, sino que representa un “principio” organizador” de todas las garantías constitucionales sustantivas y procesales en materia penal. Antes de la condena, el principio despliega también su eficacia en la forma establecida por las leyes sustantivas y procesales o requerida por los derechos constitucionales.

Por ello, no puede ser desconocido sin infracción constitucional cuando se pretende que las actuaciones de los particulares o funcionarios interrumpen válidamente la prescripción penal.

Frente a lo que sostuvo la STC 63/200, no puede considerarse de recibo “sin riesgo de confusión, que regulación de la prescripción sea una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusadores (STE DH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings C. Reino Unido, 46 y ss.), ni las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decide adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho fundamental alguno de los acusados”.

La ausencia de eficacia interruptiva, en el ámbito penal, de la prescripción de las acciones de los particulares o funcionarios, en el ámbito penal, constituye un caso paradigmático de condicionamiento material derivado de la Constitución.

Las SSTC 63/2005 y 29/2008 así lo reconocieron.

La STC 129/2008 sin embargo, considera compatible con la Constitución una actuación procesal del juez penal de la instrucción que no tiene como presupuesto una cognición material del mismo referida a la culpabilidad y/o a sus indicios racionales en relación con aquellos ciudadanos a que se refiere la misma.

Si la interrupción de la prescripción penal está vinculada a la garantía de la intervención del juez penal (SSTC 63/2005 y 29/2008), la misma no puede ser meramente formal sino que requiere que el juez penal se pronuncie con su actuación, aunque sea en la fase de instrucción, sobre la culpabilidad y/o los indicios racionales de la misma.

Solo la independencia del juez penal en dicha actuación, y su pronunciamiento sobre los indicios racionales de culpabilidad, justificarían la interrupción de la prescripción penal y el cumplimiento del condicionamiento material impuesto a la misma por el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Guillermo G. Ruiz Zapatero

STC 129/2008

Esta obra es un borrador para su revisión y no para ser citada.

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[1] También al derecho a la presunción de inocencia. El mismo, sin embargo, se vinculaba al principio de legalidad penal y no a la cuestión de la actuación interruptiva de la prescripción. No consideramos aquí el primer aspecto. Nos hemos referido brevemente al mismo en “STC 129/2008 y derecho constitucional al juez tributario” (http:www.legaltoday.com)

[2] Aunque el derecho a la presunción de inocencia se configura, principalmente como una garantía procesal, tiene también una indudable vertiente sustantiva vinculada a la formulación taxativa de los tipos penales o, como sucede aquí, de las actuaciones determinantes de la interrupción de la prescripción.

[3] La insistencia en este aspecto, generalmente aceptado y constitucionalmente consagrado pretende destacar que las garantías penales y procesales son garantías de “verdad” aunque sea provisional: “motivación fundada en argumentos cognitivos sobre los hechos y recognitivos sobre el derecho, de cuya aceptación como “verdaderos” depende tanto la validez o legitimación jurídica interna o formal como la justicia”. (Ferrajoli, L.: Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Madrid 2008, páginas 68-69)

[4] Lógicamente ninguno de los recursos de casación por infracción de ley había pedido la devolución de las actuaciones, que únicamente está contemplada en el supuesto de estimación del recurso por quebrantamiento de forma. Esta situación originó un incidente de nulidad y un recurso de amparo inadmitido y un auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones y un recurso de amparo contra el mismo que fue inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial.

[5] Para que la interrupción pueda justificarse así, parece necesario: i) una consideración formal y no material de la prescripción; y ii) una consideración que ignora la presunción de inocencia de la que goza, al menos, aquel sobre quien ni siquiera ha recaído “imputación judicial equivalente a procesamiento”.”Anticipar” la interrupción por la presunción contraria no resulta compatible con el “enjuiciamiento” o “acto de intermediación judicial” exigido por las SSTC 63/2005, 29/2008 y 129/2008.

[6] En el caso de la STS de 21 de Marzo de 2003 se plantea, adicionalmente, si tal planteamiento cabe cuando la devolución de actuaciones no fue pedida por los recurrentes y cuando la misma solo es legalmente posible en el caso de estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, que no fue planteado. Dicho de otra forma, si legalmente solo cabía una segunda sentencia del TS conforme a derecho y la misma no se dictó, parece que no puede invocarse la sentencia anulatoria a efectos de prescripción e, igualmente, que la devolución de actuaciones para una nueva sentencia en la instancia podría dar lugar a un “bis in idem” constitucionalmente prohibido en la misma, porque la nueva sentencia solo está legalmente justificada como consecuencia de la interposición y estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma que no existió.

[7] El derecho a la presunción de inocencia obligaba en nuestra opinión, a considerar la prescripción como consecuencia del nuevo cómputo impuesto por la terminación sin condena y por el nuevo enjuiciamiento.

[8] “La calidad e intensidad de la conexión” estaría, sin embargo íntimamente unida a la certeza sobre la responsabilidad penal y no debería considerarse que de la misma puede disponer el legislador libremente.

LA STC 23/2008 Y EL BIS IN IDEM PROCESAL EN MATERIA PENAL

La argumentación constitucional ofrecida por la STC 23/2008, de 11 de Febrero, para justificar el tercer enjuiciamiento condenatorio (los dos previos habían sido absolutorios) por unos mismo hechos (delitos contra la libertad sexual), ofrece, en nuestra opinión, dudas más que razonables y la sensación, incómoda por el tipo de protección que ofrece la jurisdicción constitucional, de caso “excepcional”.

Este es el resumen del caso:

“Promovido (…) respecto a las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dieron lugar a su condena por un delito contra la libertad sexual. Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías: sentencia que casa por tercera vez un fallo absolutorio por quebrantamiento de forma y ordena repetir el juicio oral que no incurre en "bis in idem" procesal y pondera los derechos del acusado absuelto y el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.”

Esta era una de las peticiones del propio Fiscal del Tribunal Constitucional:

“Subsidiariamente, el Ministerio Fiscal considera que habría existido una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en cuanto incluye la prohibición de incurrir en bis in idem, ya que en la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 se acordó de oficio la celebración de nuevo juicio, extralimitándose en las funciones revisoras que tiene legalmente asignadas.”

Y este es el iter argumentativo de la STC 23/2008 (nuestros comentarios se incluyen en negrilla en cada paso):

1) “este Tribunal ha reiterado que la prohibición de incurrir en "bis in idem" procesal o doble enjuiciamiento penal queda encuadrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada y que, por tanto, en rigor, no cabe entender concurrente un doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado en virtud del régimen de recursos legalmente previsto (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3, o 218/2007, de 8 de octubre, FJ 4).”

En el caso no hay un doble sino un triple proceso en vía de recurso, por lo que la argumentación debería haber justificado si existe algún límite en el sistema de recurso o si el proceso puede continuar indefinidamente.

Un doble proceso excepcional en vía de recurso podría considerarse compatible con el bis in idem, un triple proceso no parece que pueda justificarse en modo alguno.

Hay otro aspecto importante en la configuración constitucional de la prohibición y es que puede argumentarse que no hay bis in idem cuando el segundo pronunciamiento se produce en caso de estimación del recurso, pero dicha argumentación es mucho más difícil cuando la anulación en vía de recurso (casación) no entra a conocer del fondo porque la infracción era formal y ordena una retroacción de actuaciones. O hasta tres como sucede en el caso resuelto por la Sentencia.

2) “Este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4).

En aplicación de esta doctrina, hemos estimado en la práctica de la jurisdicción de amparo que se deben anular pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4: "por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla (STC 116/1997, de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal (STC 16/2001, de 29 de enero), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante (STC 178/2001, de 17 de septiembre), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio), por haberse producido una incongruencia "extra petitum" al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio (STC 215/1999, de 29 de noviembre), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo (STC 168/2001, de 16 de julio)". A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre, en la que también este Tribunal anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones.”

Ninguno de los supuesto de infracción de los derechos de la acusación citados por la STC 23/2008 coincide con el del recurso de amparo. La diferencia no parece pequeña porque aunque todos los supuestos citados por la STC 23/2008 tienen como elemento en común la actuación judicial “errónea” en perjuicio de derechos procesales de la acusación, el derecho procesal de la acusación en cuanto a la falta de claridad en la narración de los hechos en las sentencias absolutorias debe tener también algún límite, así como lo debería tener la celebración de un nuevo juicio oral por defectos atribuibles a la redacción de la sentencia y no al propio juicio oral.

Dicho de otra forma, en un caso como el resuelto por la sentencia, parece que la constitución no puede pretender “ponderar” el derecho procesal de la acusación en perjuicio del derecho del acusado a que no le perjudiquen defectos formales de dos sentencias absolutorias y a que tenga lugar un segundo juicio oral en el que se le condena (tercera sentencia). Este segundo juicio oral condenatorio, que además corresponde a una decisión de oficio como señaló el fiscal, parece que solo puede ser un bis in idem. La Constitución señala con rotundidad (art. 120.2) que el procedimiento criminal será “predominantemente oral”. Igual que en vía de recurso hay un límite, los acusados tienen derecho a que los “errores” judiciales (desde la perspectiva de la vía de recurso) sean definitivos cuando la protección constitucional así lo exige.

La propia STC 23/2008 distingue este supuesto :

“Por su parte, la STC 4/2004, de 16 de enero, ante un supuesto en que se había acordado la anulación de una sentencia absolutoria y la retroacción para celebrar nueva vista oral por haberse extraviado el acta del juicio oral, consideró vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) del acusado, argumentando que, sin haberse producido ninguna infracción procesal causante de indefensión en la acusación particular, no se podía adoptar una decisión de anulación y retroacción, teniendo en cuenta que el recurso no se sustentó en la vulneración de garantías procesales ni en él se solicitaba dicha anulación (FJ 5).”

Una actuación doblemente “errónea” en la claridad de los hechos probados no tiene una naturaleza distinta de los errores o riesgos a que está sometida la actuación judicial (extravío del acta).Los acusados no son responsables de dichos errores o riesgos. Tampoco la acusación. Se trata de una situación que solo puede resolverse afirmando los derechos constitucionales. Los de acusación y acusado son contradictorios, pero el bis in idem no está condicionado a la “satisfacción procesal” de los derechos de la acusación. Por eso es una garantía del acusado.

3) “En la medida en que lo único realmente impugnado es el alcance de la retroacción, pero no la anulación de una sentencia absolutoria ni la orden de retroacción, esta queja se aleja de los perfiles de la prohibición constitucional de incurrir en doble proceso penal trazados por la jurisprudencia constitucional. Y ello porque, es importante reseñarlo, que la retroacción lo sea para dictar nueva resolución, manteniendo el acto del juicio oral, o lo sea también para la celebración de un nuevo juicio oral, nada relevante aporta desde la perspectiva invocada de la interdicción del "bis in idem" procesal. Tal como ya se ha expuesto antes, el contenido esencial de esta garantía constitucional, en casos como el presente de recursos contra sentencias absolutorias, es impedir que se anulen con retroacción de actuaciones otorgando con ello la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, siempre que no concurra la vulneración de garantías procesales esenciales de la parte acusadora que, ponderadas con las garantías del acusado, resulte prioritario preservar.”

Aquí el TC parece que atribuye a la argumentación del recurrente la razón de la desestimación de su amparo, cuando el objeto del mismo parece claro. Sí que parece relevante que la retroacción se extienda al juicio oral, porque el enjuiciamiento es predominantemente oral y ningún vicio existió en el primer juicio oral que dio lugar a dos sentencias absolutorias. La diferencia no puede negarse .Tampoco que a los sumo no habría bis in idem en el segundo pronunciamiento (hubiera sido absolutorio o condenatorio), pero desde luego sí parece haberlo en el tercer pronunciamiento. Queda también la cuestión de la constitucionalidad de un segundo juicio oral. Parece la más clara de todas y que su invocación por el Ministerio Fiscal estaba fundada no solo por razones formales sino, sobre todo, por razones sustantivas. Ningún vicio afectaba al juicio oral que motivó los dos pronunciamiento absolutorios, ni en el mismo se había lesionado derecho alguno de la acusación Si se lesionó el derecho de la acusación en la primera sentencia absolutoria, el mismo quedó procesalmente subsanado en la segunda como consecuencia del derecho constitucional del acusado, salvo que el derecho procesal de la acusación se convierta en un derecho sustantivo, Los límites anteriores deberían afectar a la revisión en casación, aunque esta es una cuestión que la Sentencia no aborda porque parte de la base de que, en el caso, no existen esos límites. Otros pronunciamientos del propio Tribunal sí los reconocen y, por ello, la solución del caso debe considerarse, en nuestra opinión, como “excepcional”.

El problema que ofrece lo “excepcional” en cualquier jurisdicción es su fácil propagación a otros casos. Puede que no sea así, pero si hubiera estimado el amparo, como pidió fundadamente el Fiscal en nuestra opinión, ni siquiera habría que considerar esta posibilidad y se habría ganado en certeza constitucional y legal.

Guillermo Ruiz

Datos importantes desde el punto de vista de la sociología jurídica del caso son los siguientes:

El primer fallo absolutorio es de abril de 1995

La primera sentencia de casación es de abril de 1997

La segunda sentencia absolutoria es de mayo de 1997

La segunda sentencia de casación es de noviembre de 2000

La tercera sentencia condenatoria es de mayo de 2001

La tercera sentencia de casación es de diciembre de 2002 (la misma estima parcialmente otros motivos, considera prescrito un delito de abusos deshonestos y como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la pena por violación a un año de prisión menor (la condena en la tercera sentencia en la instancia era de doce años y un día)

La demanda de amparo es de febrero de 2003

EN EL UTIL Y POTENTE BUSCADOR LEGALSOLO SE ENCUENTRA EL LINK A LA STC 23/2008

¿EN QUE QUE FASE DE LA CRISIS GLOBAL ESTAMOS?

Esto es lo que explica la presentación de Olivier Blanchard (Director del Departamento de Investigación del Fondo Monetario Internacional) de fecha 30 Abril de 2009

LA REESTRUCTURACION DEL SECTOR FINANCIERO SEGUN EL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL

Impulsar la reestructuración del sector financiero

En estas circunstancias, la principal prioridad en materia de políticas es la reestructuración del sector financiero. Los avances convincentes en este ámbito son una condición indispensable para que la recuperación económica se afiance, además de que reforzarían significativamente la eficacia del estímulo monetario y fiscal. A corto plazo, las tres prioridades consignadas en ediciones anteriores de GFSR siguen siendo válidas: 1) garantizar que las instituciones financieras tengan acceso a la liquidez, 2) identificar los activos problemáticos y resolver su situación, y 3) recapitalizar las instituciones débiles pero viables. La primera prioridad está siendo abordada de manera enérgica, pero es necesario dar un impulso más contundente a las iniciativas de política en los otros dos aspectos.

La piedra angular de una solución duradera tiene que ser un reconocimiento creíble de las pérdidas derivadas de los activos deteriorados. A tales efectos, los gobiernos tienen que adoptar metodologías básicas comunes para valorar de forma realista los instrumentos de crédito titulizados. Dichas metodologías han de basarse en las condiciones económicas previstas y en un intento de estimación del valor del flujo de ingresos futuro. Se precisarán asimismo medidas que reduzcan considerablemente la incertidumbre relacionada con nuevas pérdidas derivadas de estas exposiciones. El problema de los activos de mala calidad puede solucionarse por diversos métodos, siempre que estos cuenten con un financiamiento adecuado y se ejecuten de manera transparente.

Los métodos de recapitalización tienen que basarse en un examen minucioso de la viabilidad a largo plazo de las instituciones, que debe tener en cuenta las pérdidas sufridas hasta la fecha y una evaluación realista de la posibilidad de que se apliquen nuevas rebajas contables del valor de los activos. Según las estimaciones de GFSR, que están basadas en varios supuestos, las necesidades de capital podrían estar entre US$275.000 millones y US$500.000 millones en el caso de los bancos de Estados Unidos, US$475.000 millones y US$950.000 millones en el caso de los bancos europeos (excluidos los del Reino Unido), y US$125.000 millones y US$250.000 millones en el caso de los bancos del Reino Unido. Los supervisores evaluarán las necesidades de recapitalización de cada uno de los bancos, por lo que tendrán que comprobar la calidad del capital de las instituciones; la solidez de sus fuentes de financiamiento, planes de operaciones y procesos de gestión del riesgo; la prudencia de las políticas de remuneración; y la solidez de la administración.

Los supervisores asimismo tendrán que establecer un nivel apropiado de reservas obligatorias de capital para las instituciones, teniendo en cuenta los niveles mínimos reglamentarios y la necesidad de constituir reservas para absorber otras pérdidas imprevistas. Los bancos viables insuficientemente capitalizados deben recapitalizarse sin demora, con inyecciones de capital del gobierno (de ser posible, acompañadas de capital privado) para devolver los coeficientes de capitalización a un nivel que permita recuperar la confianza del mercado. Las autoridades deben estar preparadas para proporcionar capital mediante acciones ordinarias a fin de mejorar la confianza y las perspectivas de financiamiento, lo que puede implicar un período transitorio de control público hasta que surja una solución del sector privado. En el caso de las instituciones financieras no viables, la intervención tiene que ser inmediata y debe conducir a resoluciones mediante cierres o fusiones. Los montos necesarios de financiamiento público probablemente serán cuantiosos, pero tenderán a aumentar cuanto más demore la solución.

En las economías emergentes también será necesario desplegar amplios esfuerzos para abordar las tensiones financieras. En el sector empresarial el riesgo es considerable. El respaldo estatal directo al crédito para las empresas puede estar justificado. Algunos países también han ampliado sus garantías para que incluyan las deudas de mala calidad de las empresas, sobre todo las vinculadas a los mercados de exportación, o han apoyado el financiamiento del comercio mediante varios servicios de crédito, ayudando a preservar los flujos comerciales y a limitar los daños en la economía real. Además, los planes para contingencias deben elaborarse teniendo en cuenta la posibilidad de una reestructuración a gran escala en el caso de que las circunstancias se deterioren aún más.

Se precisa una mayor cooperación internacional para no exacerbar las tensiones transnacionales. La coordinación y la colaboración en torno a las políticas financieras es particularmente importante para impedir que las medidas tomadas en un país tengan repercusiones en otros países. Al mismo tiempo, el apoyo internacional, incluido el del FMI, puede ayudar a los países a amortiguar el impacto de la crisis financiera en la actividad real y a limitar su efecto en la pobreza, sobre todo en los países en desarrollo. Las recientes reformas encaminadas a flexibilizar los instrumentos de préstamo para las economías sólidas pero afectadas por la turbulencia, junto con los planes propuestos en la cumbre del G-20 para incrementar los recursos a disposición del FMI, están mejorando la capacidad de la comunidad financiera internacional para abordar los riesgos relacionados con las frenadas bruscas de los flujos de capital privado.

¿"OLIGARQUIA MORIBUNDA" DEMASIADO GRANDE PARA SER SALVADA?

Una de las características más destacadas de la crisis actual es la falta de análisis políticos de la misma.Las autosuficientes instituciones democráticas del mundo desarrollado todavía no han dirigido la más mínima atención a su responsabilidad por acción y omisión en la misma.Si la crisis hubiera aflorado en otros países, habría sido común la descalificación de sus sistemas políticos y la connivencia entre intereses económicos y políticos habría sido señalada como una causa de la misma, y no ciertamente la menos importante.

Nada de ello, sin embargo, ha sucedido hasta la fecha.

Es mérito de Simon Jhonson, entre otros, haber llamado la atención sobre este importante problemna político y económico, que es totalmente distinto del de la cuestión de la políticas de estímulo fiscal.

Lo ha hecho en tres contribuciones recientes:

El golpe pacífico

Demasiado grandes para caer o demasiado grandes para ser salvadas y

Oligarcas moribundos

Estos son algunos extractos de sus conclusiones y recomendaciones.Aunque están pensados desde y para los Estados Unidos, también son pertinentes y aplicables en Europa.Aquí, a los señalados se añaden otros propios de la vacilante estructura europea, de la falta de liderazgo político y de las peculiaridades de cada país.

"En una democracia capitalista, el poder politico fluye hacia aquellos con el poder económico.En la medida en que la sociedad deviene más compleja, las formas de ese poder también son más sofisticadas.Hasta que consigamos una forma de organización politica menos susceptible a las influencias económicas, los oligarcas, como las burbujas y sus pinchazos, son una realidad con la que hay que contar y estar preparados para afrontar.El primer paso crucial es reconocer que los tenemos en nuestros sistemas." ("¿Demasiado grandes para caer o demasiado grandes para ser salvados?")

"El futuro inmediato está condicionado por la estructura de poder económico dominante.Los restantes grandes bancos ( en los Estados Unidos) y los grandes bancos y corporaciones (en el resto del mundo) son invencibles como consecuencia de las contribuciones electorales, conexiones politicas y el razonable temor de todos a una gran depresión.Será difícil para los entrantes cambiar esta estructura efectivamente-tanto con nuevas compañías como con nuevas ideas.Pero no veremos nueva innovación, inversión y crecimiento procedente de los supervivientes actuales.

¿Cómo escapar de esta parálisis de los oligarcas moribundos?.Tendremos una razonable cantidad de tiempo para pensarlo." ("Oligarcas moribundos")

"Mancur Olson es famoso por haber argumentado que las crisis pueden romper el poder de los intereses consolidados.Esto es posible, pero solo sucede cuando la crisis conduce al poder al "reformador" adecuado.Más a menudo, las crisis conducen a una mayor concentración de poder económico e influencia política."("Oligarcas moribundos")

¿UN CAMINO POLITICO Y ECONOMICO DE SALIDA?:

La limpieza de los balances de lo bancos no puede hacerse a través de la negociación.El gobierno debería inspeccionar los balances de las entidades y determinar cuáles no pueden sobrevivir a una fuerte recesión (los actuales tests de stress son adecuados en principio, pero no suficientemente contundentes en la práctica.Estas entidades afrontarían una alternativa: depreciar sus activos a su verdadero valor y conseguir nuevo capital en un breve plazo o ser intervenidas por el gobierno.

Esto sería costoso para el contribuyente.Con arreglo a los últimos números del FMI, el coste de la limpieza ascenderá al 10% del PIB en el largo plazo.Pero solo con acciones decisivas que hagan públicas la extensión del problema y restauren la salud económica verificable puede curarse la parálisis del sector financiero.

La segunda medida es más difícil: los nuevos accionistas de las entidades financieras deben ser inducidos a fraccionar las entidades de forma que no sigan siendo demasiado grandes para caer, haciendo más difícil que los nuevos oligarcas continúen con el chantaje a las instituciones.

Para respaldar estas acciones, la legislación antitrust debería ser considerarda.

La cuestión en el Mercado financiero hoy no es la del poder de mercado para influir en los precios sino la de un tamaño de un pequeño número de entidades suficiente para que su destrucción conlleve la la de la prpiua economía ne su conjunto.El programa de estímulo de Obama invoca a Franklin Roosvelt, pero necesitamos un enfásis equivalente en el estilo de Teddy Roosvelt de pinchazo de los trust o conglomerados.

Por último, una mayor regulación es necesaria.

En el largo plazo, la mejor solución es un mejor competencia: acabar con las estructuras de precios no competivas de los fondos de cobertura y reducir las comisiones de la gestión de activos y de la industria financiera en general. A aquellos que digan que esto inducirá que las actividades finacieras fluyan a otros países, les podemos decir ahora con seguridad: de acuerdo.

Testimony before the Joint Economic Committee of the US Congress hearing, "Too Big to Fail or Too Big to Save? Examining the Systemic Threats of Large Financial Institutions"
April 21, 2009

This testimony draws on joint work with James Kwak, particularly "The Quiet Coup," Atlantic, May 2009, and with Peter Boone. Our updates and detailed policy assessments are available daily at www.baselinescenario.com.


(Traducción y selección Guillermo Ruiz)

UN IMPUESTO EN FORMA DE CAPITAL PARA EVITAR EL "DEMASIADO GRANDE PARA CAER"

Según ha informado la prensa, la CCM (Caja de Castilla la Mancha), intervenida por el Banco de España, multiplicó por cinco el tamaño de sus balance en los últimos cinco o seis años. Aunque la noticia no daba la cifra de la evolución de sus fondos propios, parece evidente que los mismos debieron mantenerse en un nivel modesto, sin crecimientos comparables y ni siquiera significativos. En esta situación, resulta evidente que cualquier problema se transforma en un problema público,

La situación de un elevadísimo ratio de activos/capital en el sector financiero ha sido la norma en España, Europa y Estados Unidos.

Puesto que ahora se habla de la "consolidación" del sector (que suma capital o fondos propios pero también activos), parece importante considerar que una mayor concentración puede aumentar el tamaño del problema en el futuro si no se establecen límites al crecimiento. En algunos casos, dichos límites llegarán tarde, y así lo han señalado algunos autores en relación con el tamaño del balance de algunas entidades financieras que supera en varias veces el PIB de su país.

Esto es lo que sobre la cuestión ha propuesto el Premio Nobel Gary Becker:

“La gravedad de esta recesión ha provocado llamamientos a un incremento de la regulación del sector financiero y a cambios en la regulación actual. Algunas normas nuevas son deseables, pero la clase de las mismas debe ser una respuesta al reconocimiento de que los reguladores fallaron en esta crisis porque no usaron la autoridad que tenían para imperar en parte de la exuberancia del inversor.

La pretensión de que la crisis se debió a un insuficiente nivel de regulación no es convincente

Una vez salgamos de esta crisis, pero antes, opino que requisitos de capital deberían imponerse a los bancos de inversión, fondos de cobertura y otras instituciones financieras en forma de ratios máximos de activos/capital. Una ventaja de tal requisito es que puede operar automáticamente sin exigir a los reguladores decisiones discrecionales. El extremadamente alto ratio de apalancamiento en las instituciones financieras durante los pasados años creó una inestabilidad fundamental en el sector financiero en cuanto a su capacidad para responder a importantes perturbaciones en el sistema más que a perturbaciones de cada entidad. Limitar el ratio de activos/capital prevendría los altos apalancamientos que contribuyeron al colapso de muchas instituciones financieras como consecuencia de la las caídas bruscas en los valores de los activos de su titularidad.

Los requerimientos de capital también proporcionarían una vía de responder al “principio” “demasiado grande para caer”, cuando, acertada o equivocadamente, grandes entidades son preservadas de ir a la quiebra. Cuando instituciones financieras grandes están en peligro imponen costes sobre cualquier otro debido a las repercusiones en los mercados financieros y en otros mercados, y a los fondos de los contribuyentes utilizados para su rescate y para prevenir su colapso. Por ejemplo, durante esta crisis las abruptas caídas de valor en el Banco Citigroup y en AIG, una compañía de seguros gigante y un fondo de cobertura, impusieron costes cuantiosos al sistema.

Su colapso condujo a una masiva y continuada inyección de fondos públicos en estas compañías.

Una vía de evitar la probabilidad del problema “demasiado grande para caer” es imponer ratios más elevados de activos/capital a las grandes entidades financieras. Esto es introducir un conjunto progresivo de requisitos de capital frente a activos que se incrementaría a medida que se incrementa el tamaño del Banco o entidad financiera. En la medida en que no podrían expandirse mucho más allá de su base de capital, las grandes entidades financieras estarían mejor preparadas para abordar las perturbaciones agregadas al sistema financiero.

Tal sistema progresivo de requisitos de capital también reduciría los incentivos a ser grandes en la medida en que impondría un impuesto sobre el hecho de ser grande. En un entorno en que las grandes firmas son protegidas por el gobierno contra su fracaso, y en el que su fracaso contribuye al de otras entidades financieras interconectadas, los incentivos decrecientes a ser una gran entidades financiera son deseables porque el coste que las mismas imponen a cada cual es demasiado elevado.”

http://www.becker-posner-blog.com/archives/2009/03/financial_regul.html

Lo pequeño también sería hermoso en las finanzas y evitaría que el tamaño pueda ser usado para tomar como “rehenes” a los contribuyentes futuros. Demasiado tarde, sin embargo, otra vez.

COMENTARIO A "DEMOCRACIA Y GARANTISMO"

La obra jurídica de Luigi Ferrajoli es, sobre todo, una obra a la altura de su tiempo. No escamotea la realidad, le hace frente y, después de examinarla, la incorpora sin negar que, también en el mundo jurídico, la realidad reclama sus propios derechos.

Suele hacerlo, como Ferrajoli acertadamente subraya, por medio de la “cultura jurídica” y de aquellos que pretenden demostrar la inevitabilidad de lo que no son sino meras alternativas, con iguales, y a veces peores, derechos que otras.

Es curioso observar que la fe propia de la “miseria del historicismo”, denunciada por Popper en nombre del pensamiento liberal, ha sido fervientemente abrazada en su seno para defender la inevitabilidad del “fin de la historia” y de una manera de entender los derechos fundamentales que desconoce, muchas veces, su núcleo irreductible frente a los poderes no solo políticos y jurídicos.

En el campo de la llamada “izquierda”, la situación tampoco ha sido más favorable:

“En realidad la política-en sus diversas tradiciones, de derecha y de izquierda, comunistas y liberales- jamás aceptó esta subordinación al derecho, Ni tampoco la aceptó nunca la filosofía política, que tanto en sus orientaciones realistas como en las normativistas, la ignoró”

La inspiración básica de los planteamientos de Ferrajoli en su “dogmática penal” resalta la necesidad de fundamentar la violencia legal en un “derecho penal mínimo” y en las garantías sustanciales y procesales, que son condiciones sustanciales y no solo formales de la validez de la respuesta penal. Esta es una “ley del más débil” que , según Ferrajoli, es , en el momento del delito, la víctima; en el momento del proceso, el “imputado”; y en el momento del cumplimiento de la pena, el reo. El derecho penal solo se justifica si minimiza, en la práctica, la respuesta violenta legalmente dispuesta y respeta las garantías sustanciales y procesales.

Los derechos fundamentales y las limitaciones constitucionales son, igualmente, “leyes del más débil”. Frete a otros estados poderosos, en el ámbito internacional. Frente al propio Estado y frente a sus instituciones y otros poderes sociales, en el ámbito interno.

En el ámbito internacional, Ferrajoli destaca que la Carta de las Naciones Unidas protege la paz como norma constituiva del derecho internacional y pone fin, “cuando menos en el plano normativo, a la soberanía de los Estados como potestas legibus soluta”.

Después de las guerras iniciadas contra dicha prohibición, deberían quedar claras las consecuencias del unilateralismo soberanista. También que el terrorismo internacional no se combate con la guerra sino con el derecho penal nacional e internacional.

En el ámbito interno, Ferrajoli critica la insuficiencia de la concepción procedimental de la democracia, que solo puede superarse mediante la tesis, incorporada en muchas constituciones posteriores a la segunda guerra mundial, de que el respeto de los derechos fundamentales es una condición sustancial de validez de las leyes y que los citados derechos son “contrapoderes” de los individuos frente a los excesos interminables de cualquier poder:

“alternativa al tendencial neoabsolutismo tanto de los poderes políticos como de los económicos”

No hay en el ámbito interno un único titular de la soberanía:

“a todas las personas que lo componen les corresponde el conjunto de aquellos “contrapoderes” que son los derechos fundamentales-civiles, de libertad y sociales- a los cuales todos lo poderes, incluidos aquellos de la mayoría, están sometidos (…)

Y es (…) en la consiguiente primacía del punto de vista externo sobre el punto de vista interno (…) de las personas de carne y hueso sobre las máquinas politicas y sobre los aparatos administrativos, donde está el significado profundo de la democracia”

La finalidad institucional de lo Parlamentos y de la Jurisdicción en relación con los derechos fundamentales es legislar respetando los mismos-condición de validez sustancial de las leyes- y conocer los litigios que afectan a su protección declarando su contenido legal y constitucional.

El derecho penal es un ámbito primordial de respeto de los mismos por comprometer el derecho constitucional a la libertad-de la víctima, en primer lugar-.

Aquí, Ferrajoli desarrolla detalladamente su obra “Derecho y razón (Teoría del garantismo penal)”.

Y lo hace, defendiendo:

• Que el fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdicción es la verdad de sus decisiones, “que viene asegurada, de un lado por las garantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea, la taxatividad y materialidad, y por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hecho legales, de otro, por las garantías procesales de la carga de la prueba para la acusación y del contradictorio, esto es, del derecho a la refutación conferido a la defensa”

• Que el principio de legalidad penal tienen exactamente un papel opuesto al mismo principio en materia civil:”el límite juridico ya no a la autonomía privada en tutela de intereses públicos, sino, al contrario, el límite a las potestades públicas, policiales y judiciales, en garantía de las libertades de los ciudadanos contra el arbitrio judicial”

• Que como consecuencia de la falta de respeto del principio de taxatividad penal “la incertidumbre jurídica, la incognoscibilidad y la irracionalidad del derecho penal (…) han eclipsado los confines entre la esfera del ilícito penal y la esfera del ilícito administrativo e incluso de lo lícito, transformando el derecho penal en una fuente oscura e imprevisible de peligros para cualquier ciudadano”

• Que es necesaria una reserva constitucional de Código en el ámbito penal:

“ninguna norma pueda ser introducida en materia de delitos, de penas y de procesos penales si no es a través de una modificación (…) del texto del Código penal o procesal (…)

El Codigo penal y el procesal ser convertirían así en textos normativos exhaustivos y al mismo tiempo exclusivos de toda la materia penal. De cuya coherencia y sistematicidad debería hacerse cargo siempre el legislador”.

Los derechos y las constituciones son costosos. Ferrajoli aborda esta interesante cuestión en un apartado de uno de los trabajos del libro. Lo hace frente a la hipótesis de la “suma cero” avanzada por otros autores:

“el conjunto de los derechos no podría superar un determinado límite de garantías, dado que cada expansión de cualquiera de ellos tendría lugar expensas de otros derechos”.

He abordado indirectamente esta cuestión en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción de casación y constitucional y, sin duda, se trata de una cuestión capital ene el diseño del sistema de garantía secundarias.

No obstante, también es cierto que la cuestión del límite de las garantías secundarias no es nunca desinteresada. Los limites a las garantías secundarias de los derechos de algunos siempre son aprovechados, directa o indirectamente, por otros.

Ahora, por ejemplo, se debate intensamente sobre las politicas necesarias para superar la recesión económica. Pero, como señalan algunos autores, las alternativas nunca son jurídicamente neutrales e implican transferencias ingentes de recursos sobre la base de esquemas legales inéditos. Jeffrey Sachs, por ejemplo, señala en relación con el Pan Geithner de rescate de los activos tóxicos de la banca que el mismo debería contar con la aprobación por el Congreso de la consignación de recursos necesaria por las pérdidas esperadas. Si se hiciera así, señala, el público no aceptaría un pago en exceso por los activos tóxicos a costa de los contribuyentes.

¿Acaso esta cuestión no es una nueva cuestión jurídica que afecta de lleno al establecimiento indirecto de futuros impuestos en beneficio de determinados accionistas y acreedores de las instituciones afectadas?.¿Resulta ello acorde con los principios de igualdad y legalidad tributaria y con la prohibición de cualquier discriminación en relación con la “mejora” o el “empeoramiento” de cualquier propiedad?.Esta cuestión, que es a la vez jurídica y política, es la gran ausente de los debates actuales, a pesar de que los actores que ahora clamas por estas politicas públicas se han destacado en el pasado por la defender la neutralidad del “mercado” –y del Estado- frente a los diferentes propietarios y por la critica a las politicas públicas de fomento general. Los fomentos“singulares” ni siquiera eran considerados como posibles.

El diagnóstico de Ferrajoli es certero: la desvinculación del derecho y la politica puede ser inevitable, pero en ese caso deberíamos ser conscientes de la verdadera alternativa, “tan simple como dramática”:

“ o un futuro de guerra y terrorismos, al compás de la disolución general de la legalidad y de la democracia, o bien la refundación constitucional de ambas a la altura de los nuevos poderes supranacionales”.

La ignorancia no debería ser ya una excusa en el nuevo y dramático escenario.

Guillermo Ruiz

http://www.trotta.es/ShopProductDetail.aspx?ID=930

BUSCADOR JURIDICO LEGALSOLO

Resumen proyecto legalsolo.com

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LA FED SE ADENTRA EN TERRITORIO INEXPLORADO

La FED se ha volcado en la impresión de dinero con la decisión de comprar 300 billones americanos de dólares en bonos a largo plazo del Tesoro y la de doblar la compra de bonos con garantía hipotecaria hasta 140 billones de dólares americanos.El tipo de intervención de la FED permance inalterado.El Banco central americano imprime dinero par incrementar la oferta de crédito y empujar a la baja a los tipos de interés a largo.Los tipos de los bonos del Tesoro a 10 años descendieron desde el 3% al 2,53%.

La FEd declaró que su objetivo es mejorar las condiciones de los mercados de crédito y no ayudar en la financiación de los deficits crecientes.La Fed ha incrementado el tamaño de su balance en 1,5 trillones americanos de dólares, hasta 3 trillones, o hasta 4, teniendo en cuenta otros planes todavía no instrumentados.Esto representaría cerca de un tercio del tamaño de la economía ameicana.El FT advierte de que será cada vez más difícil revertir la creación de dinero lo que aumenta la probabilidad de inflacción.

Los bonos adquiridos suelen estar en manos de instituciones financieras, muchas extranjeras y no de las familias y empresas que más los necesitan.Esta es la razón por la que la decisión de extender el límite da las obligaciones con garantía hipotecaria es más importante.

Para colocar en su contexto estas medidas, son sumamente útiles los gráficos de dshort sobre la evolución de los índices bursátiles americanos, comparando la evolución de cuatro tendencias bajistas históricas (four bad bear markets) y la evolución de los mismos desde 1871.

http://dshort.com/

We continue to be fascinated with the saga of the Four Bad Bears. In nominal terms, the March low in the S&P 500 surpassed the Dow Crash of 1929 over the equivalent time frame. In real (inflation adjusted) terms, the decline is even greater.

The accompanying charts are intended not as a forecast but rather as a way to study the current decline in relation to three familiar bears from history.

For a better sense of how these declines figure into a larger historical context, here's a long-term view of secular bull and bear markets in the S&P Composite since 1871.

STC 129/2008 y derecho constitucional al juez tributario

STC 129/2008 y derecho constitucional al juez tributario

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XAVIER SALA I MARTIN SOBRE LA CRISIS EN ESPAÑA

Esta es un transcripción parcial de la entrevista que Xavier Sala i Martin concedió a Cinco Días el pasado 23 de Febrero, alojada en la página web del economista de Columbia:

¿Cómo se supera esta situación?

El gran problema es el sector financiero, si se arregla esto, lo demás se arregla. El problema es que el sistema bancario no funciona. La solución no es hacer ferrocarriles. Las obras conllevan una fuerte demanda, pero las empresas no podrán satisfacerla porque carecerán de crédito para operar.

Entonces, ¿no tiene confianza en el plan de Barack Obama?

Ninguna. Y va a ser perjudicial porque hay que pagarlo. Ahora parece que todo es gratis, pero nos va a caer una gran factura.

Los recortes de impuestos también cuestan.

Sí, pero tienen ventajas. La primera es que es la gente la que se gasta su dinero y decide qué empresas favorece con su gasto útil y no con criterios políticos.

Para España, ¿qué otras recetas propone?

El 19% del PIB era construcción cuando en otros países es el 2% o el 3%. Ahora parece que la solución es salvar a las constructoras con obra pública. Pero, además de construcción, ¿qué puede hacer España? Poco. Va a haber una crisis del 10% del PIB.

¿Cómo llega a esta conclusión?

Por un lado, por la balanza comercial. Se tiene que equilibrar y eso se hace bajando la demanda o subiendo la oferta. Habría que bajar la demanda, el consumo, la inversión y gasto un 10%, porque la alternativa es que suba la oferta con más productividad, y eso no se puede hacer a corto porque para ello se necesitan muchas reformas. La única solución es la caída del 10% del PIB.

¿Hay más razones para este severo panorama?

Las inmobiliarias no tienen casi ingresos y tienen deudas con los bancos de 300.000 millones, alrededor del 27% del PIB. Al final, la banca se quedará activos que deberá malvender. Siendo generosos, recuperarán dos tercios y perderán 100.000 millones. Un agujero del 10% del PIB en el sistema bancario. Algunos bancos y cajas lo pasarán mal y quien necesite créditos también.

Incentivar la creación de nuevos bancos

El profesor Sala no es partidario de la nacionalización, recapitalización o el 'banco malo'. Su opción es dejar quebrar a los que tengan problemas, 'e incentivar que se creen bancos nuevos, no públicos'.

¿Cómo?

Con la ayuda del Gobierno. 'Obama debe usar los 350.000 millones del TARP para capitalizar nuevas entidades ofreciendo al sector privado un dólar por cada uno que ellos pongan'.

Sala cree que la nueva banca puede comprar la estructura de la quebrada, que el Ejecutivo no debe gestionar y que cara al futuro ha de salir del accionariado. Y es rotundo. 'Los bancos que lo han hecho mal tienen que quebrar, es la ley de mercado. Intentar salvarlos es un gravísimo error'.