LA INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES ELECTRONICAS POR LA NSA EN LOS ESTADOS UNIDOS

Recientemente, en relación con la información publicada en la prensa americana sobre actividades de interceptación de comunicaciones por la agencia federal NSA, se ha publicado la siguiente carta dirigida a los líderes del Congreso y Senado sobre el apoyo constitucional y legal de dichas actividades.

Por su evidente interés, la traducimos y transcribimos parcialmente a continuación:

"Estimados congresistas:

Los abajo firmantes somos profesores de derecho constitucional y ex- funcionarios públicos. Escribimos en nuestra condición de ciudadanos preocupados por el programa de espionaje doméstico de la Agencia de Seguridad Nacional (NSA), bajo la dirección del Presidente Bush, tal y como ha sido hecho público por el New York Times, y para responder a la carta que el Departamento de Justicia envió el 22 de Diciembre de 2005 a los líderes mayoritarios y minoritarios de los comités de inteligencia del Congreso y del Senado en defensa de dicho programa.Aunque el carácter secreto del programa nos impide conocer la totalidad de sus detalles, la defensa de lo que el Departamento de Justicia concede que fue una secreta y sin orden previa supervisión electrónica de personas situadas en los Estados Unidos no identifica autoridad legal alguna para dicha supervisión.En consecuencia el programa en su mera existencia viola la ley aplicable.

La cuestión legal básica no es nueva.En 1978, después de una profunda investigación sobre violaciones legales asociadas a programas de inteligancia extranjera, el Congreso y el presidente promulagaron la Ley de Supervisión de la Inteligencia Extranjera (FISA). FISA regula la vigilancia extranjea en el ámbito de los Estados Unidos, articulando un cuidadoso balance entre la protección de las libertadaes civiles y la preservación del “propósito gubernamental de importancia vital” de obtener información valiosa para salvaguardar la seguridad nacional.

Con excepciones menores, FISA autoriza la supervisión electrónica solamente bajo ciertas premisas y sólo si es aprobada por un tribunal.La ley autoriza supervisión electrónica sin autorización judicial en caso de guerra, pero sólo durante los primeros 15 días del conflito bélico.La ley tipifica como delito cualquier supervisión no autorizada por la misma y expresamente establece que la propia FISA y las previsiones específicas del código federal criminal (que regulan la interceptación de las comunicaciones en investigaciones criminales) como “los medios exclusivos mediantes los cuales la supervisión electrónica puede llevarse a cabo".
El Departamento de Justicia admite que el programa de la Agencia de Seguridad Nacional no fue autorizado por ninguna de las regulaciones antes citadas.Sin embargo, mantiene que el programa no viola la normativa en vigor porque el Congreso implícitamente autorizó el mismo cuando aprobó la Autorización para el uso de la Fuerza Militar contra al Qaeda.Dicha autorización no puede razonablemente interpretarse en el sentido de autorizar implícitamente la supervisión electrónica en los Estados Unidos durante tiempo de guerra, cuando el Congreso expresa y específicamete reguló dicha cuestión concreta en FISA y limitó cualquier supervisión sin autorización previa a los primeros quince días de guerra.

El Departamento de Justicia también invoca la autoridad constitucional inherente al Presidente como Jefe Militar para obtener “señales informativas” procedentes del enemigo, y mantiene que interpretar que FISA prohibe dichas acciones presidenciales plantearía cuestiones constitucionales.Incluso concediendo que el Presidente en su condición de Jefe Militar Supremo puede obtener señales informativas del enemigo extranjero, el Congreso tiene sin duda autoridad para regular la supervisión electrónica en los Estados Unidos, que ha ejercido en FISA.Donde el Congreso ha establecido una regulación, el Presidente puede actuar en contravención de la ley sólo si su autoridad es exclusiva y no sujeta al control de la regulación legal.El Deparatemento de Justicia comprensiblemente no sostiene una pretensión tan desorbitada.

Sobre todo, interpretar la autorización militar como sugiere el Departamento de Justicia plantearía serias dudas constitucionales como consecuencia de la Cuarta Enmienda.El Tribunal Supremo nunca ha admitido la interceptación de las comunicaciones sin autorización previa en el territorio de los Estados Unidos.En consecuencia, la pretensión del Departamento de Justicia de que FISA debe interpretarse de forma que se eviten conflictos constitucionales proporciona un argumento adicional para concluir que la Autorización para el Uso de la Fuerza Militar contra al Qaeda no autoriza las acciones del Presidente."

La carta ha sido firmada, entre otros, por:

Curtis A. Bradley Richard and Marcy Horvitz Professor of Law, Duke UniversityFormer Counselor on International Law in the State Department Legal Adviser's Office, 2004

Walter DellingerDouglas Blount Maggs Professor of Law, Duke University Former Assistant Attorney General, Office of Legal Counsel,1993-1996 Former Acting Solicitor General of the United States, 1996-97

Ronald Dworkin Frank Henry Sommer Professor, New York University Law School

Philip B. Heymann James Barr Ames Professor, Harvard Law School Former Deputy Attorney General, 1993-94

Martin S. Lederman Visiting Professor, Georgetown University Law CenterFormer Attorney Advisor, Department of Justice Office of Legal Counsel, 1994-2002

Beth Nolan Former Counsel to the President, 1999-2001; Deputy Assistant Attorney General, Office of Legal Counsel, 1996-1999; Associate Counsel to the President, 1993-1995; Attorney Advisor, Office of Legal Counsel, 1981-1985

William S. Sessions Former Director, FBIFormer Chief United States District Judge, Western District of Texas

Geoffrey R. Stone Harry Kalven, Jr. Distinguished Service Professor of Law, University of Chicago Former Dean of the University of Chicago Law School and Provost of the University of Chicago

Kathleen M. Sullivan Stanley Morrison Professor, Stanford Law School Former Dean, Stanford Law School

Laurence H. Tribe Carl M. Loeb University Professor and Professor of Constitutional Law Harvard Law School

William W. Van Alstyne Lee Professor, William and Mary Law School Former Attorney, Department of Justice, 1958

El texto original y completo de la misma se encuentra aquí http://cdt.org/security/20060109legalexpertsanalysis.pdf

¿DESMANTELAMIENTO DEL MODELO ECONOMICO OCCIDENTAL?

Walter Sherk publica un artículo en La Vanguardia de hoy del que entresacamos los siguientes diagnósticos económicos:

"Occidente en general y Europa y España en particular tienen un aparato monolítico incompatible con la economía moderna. No nos referimos únicamente al estado del bienestar, que incentiva la ineficiencia, o al gran peso del sector público, sino también a los muchos sectores hipotéticamente privados que es como si fuesen públicos, ya sea por su carácter monopolista o por estar parcialmente regulados o protegidos, de lo cual se deriva una falta de incentivos al emprendedor, frente a la comodidad de los puestos burocratizados.

Un síntoma de la decadencia del modelo es la observación de la realidad que nos rodea: una pareja que se casa apenas puede comprarse un piso; tienen que trabajar los dos, y les costará tener un hijo, y más aún dos. En una encuesta reciente de la fundación Funcas, un 51% de encuestados opinaba que la economía había ido a peor en los últimos 12 meses, frente a tan sólo un 11% que opinaba lo contrario (un 38% pensaba que todo seguía igual), lo cual es un reflejo de la vivencia tangible del consumidor español, no especialmente positiva.

(...)

El resumen de lo expuesto es que lo que cuenta no son las estadísticas, sino el bienestar y el poder adquisitivo, y en este sentido a Occidente, y en particular a España, no le está yendo especialmente bien, cosa achacable en buena medida a un modelo económico poco competitivo.

Lo bueno (y lo malo) de Occidente es que, a pesar del lastre del aparato institucional, el sistema es muy sólido, y por ello puede subsistir muchos años, si bien creciendo poco (o incluso decreciendo un poco), dentro de la placidez y comodidad de las últimas décadas, mientras se observa el lento desmantelamiento del sistema. En este proceso, casi todos los que puedan intentarán cobijarse en una de esas instituciones monolíticas (decadentes, pero aún así albergues cómodos a medio plazo). Lo malo es que éstas, cargadas de gastos y de personal, no tienen sitio para todo el mundo. Y es por eso que en el proceso también habrá otros que tendrán que salir a luchar, con las ventajas y desventajas del mercado libre, sólo que en un entorno que atenúa las primeras e intensifica las segundas. En ese río revuelto habrá pescadores y pescados, pero también espectadores.

Los pescadores serán los emprendedores por naturaleza, que conseguirán abrirse camino a pesar de nadar a contra corriente. Los pescados serán los que, a pesar de hallarse anclados en el antiguo modelo, no encuentren amparo en ninguna institución, quedándose condenados a un malvivir económico. Pero queda un tercer grupo: los espectadores. Estos son los que, cobijados en una institución, se queden fuera del juego: no serán pescadores ni pescados, y vivirán una vida cómoda y gris, precisamente como la que abunda hoy en Occidente.

Pero no hay que equivocarse, la única salida que queda a países como el nuestro es es la que viene dada por los emprendores. Es la hora de inventar, crear y hacer."

http://www.lavanguardia.es/web/20060115/51217581030.html

No parece tarea nada fácil considerando el entorno.

Sobre las ventajas y desventajas para el mercado libre español en dos sectores clave giraría el dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre la concentración de Gas Natural y Endesa.Dicho dictamen, para el seguimiento de los problemas apuntados por Sherk, puede descargarse aquíhttp://www.tdcompetencia.es/c9405.pdf

LOS EFECTOS FAVORABLES A LOS CONTRIBUYENTES DERIVADOS DE DECLARACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES TRIBUTARIAS

Con un título completo más largo ("¿Es posible tomar la Constitución en serio? : los efectos favorables a los contribuyentes derivados de declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias y de procedimientos de revision en materia tributaria."), la sección de artículos doctrinales de Noticias Jurídicas ha publicado esta colaboración.

La misma tiene su origen inmediato en la determinación de los posibles efectos de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto c-204/03 contra el Reino de España por el incumplimiento de las Sexta Directiva como consecuencia de las limitaciones a la deducción del IVA incluídas en los articulos 102 y 104, apartado 2, número 2º de la ley 37/1992, así como en el contenido de la Resolución 2/2005 de 14 de noviembre de la Dirección General de Tributos sobre la incidencia en el derecho a la deducción del IVA de la sentencia c-204/03.

En el trabajo se examina la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (que ha convertido en norma la "excepción" de la STC 45/1989) y se argumenta que la misma desconoce tanto el régimen tributario de la nulidad de pleno derecho como la imposibilidad constitucional de "exigir" tributos ilegales.

Las conclusiones del mencionado trabajo se reproducen a continuación:

Primera.-La cuestión de los efectos jurídicos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias ha quedado marcada en su evolución por los criterios contenidos en la temprana STC 45/1989, de 20 de Febrero que declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos de la Ley 44/1978 del IRPF.
Dicha Sentencia asume como premisas que ni la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es necesaria ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que dejaría al Tribunal “la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento”.
Asimismo invoca los siguientes criterios:
1. La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra en los casos en que la razón de inconstitucionalidad del precepto reside no en un contenido positivo sino en una omisión (en el caso de la STC, omisión de la posibilidad de sujeción separada al IRPF de los miembros de la unidad familiar).
2. La imposibilidad de reordenar o aplicar el sistema del IRPF con la simple declaración de nulidad de los artículos (conexión interna entre gravamen conjunto y deducciones, etc) y la imposibilidad de invadir el ámbito legislativo.
3. La imposibilidad de revisión, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art.9.3 CE), de las “actuaciones administrativas firmes” y de los “pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o definitivas acordadas por la Administración” por la existencia de una laguna provocada por la declaración de constitucionalidad “en un sistema trabado que, como tal, no es sustituido por otro sistema alguno”.
Habría que distinguir, en nuestra opinión, en la STC 45/1989 tres ámbitos o planos diferentes. Uno es la excepcionalidad de la situación examinada y producida por la declaración de inconstitucionalidad de artículos de una Ley como la del IRPF. Otro es el de la libertad de configuración del legislador en el IRPF en relación con los impuestos futuros o ya devengados, asumiendo los principios básicos de la STC 45/1989.Y un tercero que sería el de los efectos de la declaración en relación con impuestos satisfechos con arreglo a los criterios declarados inconstitucionales y la existencia de una obligación o no del legislador (compatible con la libertad de configuración legal del Impuesto) de establecer criterios para restituir aquellos ingresos tributarios que carecieran parcialmente de fundamento constitucional y legal como consecuencia de la STC 45/1989.La STC 45/1989 parece asumir que la laguna producida exime al legislador de arbitrar medios legales específicos dirigidos a posibilitar las pretensiones de restitución, pero, sin embargo, no contiene ni un solo razonamiento que justifique dicho criterio. O siendo más precisos, sí contiene un razonamiento, pero éste no nos parece admisible porque el Tribunal no tiene libertad para precisar “en cada caso los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado”. Dicha libertad no tiene fundamento expreso alguno en la CE o en la LOTC.
El legislador tributario de cualquier época (no el TC, porque no es ésta su función constitucional) podría hacer en una situación de estas características (que es excepcional y que no se ha producido en nuestro sistema de forma equiparable con posterioridad) una evaluación descarnada: la restitución pasada no tiene sentido económico porque va a tener que compensarse con nuevos ingresos tributarios futuros del mismo impuesto. Esta evaluación, necesaria y prudente, no es, sin embargo, un razonamiento constitucional porque la inconstitucionalidad afecta a un impuesto y no a otros del sistema y no se reparte tampoco con igualdad entre los contribuyentes afectados por el mismo impuesto. Pero, sobre todo, si es la razón última de una decisión legislativa debe invocarse y defenderse excepcionalmente con total claridad y, en tal caso, quizás quepa defender, dependiendo de las circunstancias, que se ajusta en el fondo al artículo 31.1 de la CE : la decisión del TC únicamente sería, en estos casos excepcionales, una “ilusión financiera” (pero no jurídica) respecto de los contribuyentes que no mantuvieron recurso abiertos.
Lo que constitucionalmente no cabe es invocar que el TC tiene libertad parea configurar los efectos en cuanto al pasado de una ley tributaria declarada inconstitucional. No la tiene, y si la ejercita en supuestos no excepcionales -como lo ha venido haciendo- el único remedio sería la modificación de la LOTC para limitar el ejercicio de dicha facultad.
Una consecuencia perversa de lo anterior es que lo que era excepcional y único se ha convertido en la norma aplicable en supuestos ordinarios en relación con los cuales es imposible apreciar la concurrencia de las situaciones excepcionales invocadas por la STC 45/1989.

Segunda.- Ha sido la problemática generada por la limitación de restitución o revisión en relación con efectos “agotados” declarada por numerosas SSTC posteriores a la STC 45/1989 la que está en el origen de la jurisprudencia del TS sobre responsabilidad del Estado legislador, especialmente copiosa en materia tributaria.
Conceptualmente, el encaje entre la misma y las leyes tributarias declaradas inconstitucionales no nos parece tarea fácil ni con demasiado sentido. La nulidad de pleno derecho derivada de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes tributarias debe producir los efectos previstos en la normativa tributaria aplicable y los mismos deberían ser suficientes para preservar la legalidad y la seguridad jurídica. Dichos efectos, sin embargo, ni con declaración expresa del TC ni sin declaración del mismo pueden consistir, pura y simplemente, en la imposibilidad legal de revisar cualquier situación distinta de la protegida por sentencia con fuerza de cosa juzgada.
Si como precisa la propia STC 45/1989, los efectos de la nulidad no son los mismos en todos los sectores del ordenamiento, en la precisión o declaración de los mismos el TC debe atenerse a, o quizás mejor no impedir, los efectos previstos para la nulidad de pleno derecho en el ámbito tributario.

Tercera.- El principio constitucional de legalidad en materia tributaria (artículo 31 CE) impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquéllos ya satisfechos en virtud de un precepto legal declarado nulo y debería impedir que la Administración tributaria invoque, para no revisar dichas situaciones, un título legal distinto de la protección por sentencia con fuerza de cosa juzgada. No correspondería al TC valorar o limitar las consecuencias de dicha declaración, y menos en situaciones diferentes de las excepcionales que concurrían en el caso resuelto por la STC 45/1989.
El único título que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya producidos de una ley nula no constituyen un tributo (“los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir” (art. 2.1 LGT)), no son exigibles al contribuyente y son plenamente revisables con arreglo a la normativa tributaria.
La prescripción tributaria (del derecho de restitución o devolución) no puede sanar ni convalidar un ingreso tributario cuyo fundamento está contenido en un precepto de una ley declarado nulo por el TC, aunque sí sana y convalida un ingreso tributario derivado de una aplicación indebida de una ley válida. EL único título que sana o convalida tributariamente el ingreso derivado de la aplicación del precepto legal declarado nulo es la sentencia judicial firme (artículo 213.3 LGT).Esto no impide, según el Tribunal Supremo, el ejercicio de una acción de responsabilidad del Estado legislador.
La prescripción tributaria no es excepción a la nulidad tributaria porque la prescripción tiene sentido como protección de la seguridad jurídica en casos de aplicación indebida de una ley constitucionalmente válida, en los que la carga de accionar correspondería al contribuyente, pero carece de cualquier sentido y fundamento en casos de aplicación ajustada a una ley constitucionalmente nula, en los que no puede exigirse al contribuyente ningún efecto derivado de la no asunción de la carga de accionar para proteger su situación jurídica. Y no puede exigírsele porque un tributo aplicado indebidamente no deja de ser un tributo “legal” (el problema es la aplicación no el tributo) mientras que un tributo nulo no es un tributo (el problema no es la aplicación sino la inexistencia completa de título jurídico tributario).
En todo caso, si se estableciera expresamente la imposibilidad de pedir, por prescripción, la restitución de tributos derivados de la aplicación de preceptos legales declarados nulos, la cuestión relevante a decidir legalmente sería la de la fecha de inicio del cómputo, que, lógicamente, no podría ser otra distinta a la declaración de nulidad por el TC puesto que con anterioridad ninguna restitución es siquiera posible.

Cuarta.- Los preceptos de la LGT aplicables en relación con la revisión de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley declarada nula por el Tribunal Constitucional u otro órgano jurisdiccional no contienen limitación alguna del tipo de las invocadas por la STC 45/89 y las que siguen la misma (por ejemplo, STC 289/2000, STC 194/2000) en relación con “actuaciones administrativas firmes”.
En especial, el artículo 217 de la LGT (como su predecesor el artículo 153 de la Ley 6071963) no contiene ninguna limitación temporal para instar la declaración de nulidad de pleno derecho de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley tributaria declarada nula.
El precepto presupone la firmeza de los actos y no contiene ningún límite temporal para su iniciación, a diferencia del previsto en el artículo 219.2 de la LGT. Tampoco resulta aplicable el límite del artículo 106 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico , como consecuencia de la plena remisión que la Disposición Adicional Quinta de la misma hace al régimen específicamente tributario.
En cuanto a que los actos, incluidos los de autoliquidación por los contribuyentes, que aplican preceptos legales declarados nulos por el TC u otro órgano jurisdiccional incurren en los supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 217.1 parece que no debería caber duda, pues no es posible que un acto que aplica un precepto legal declarado nulo con posterioridad no sea, a su vez, nulo de pleno derecho.
En el ámbito tributario, en todo caso, opinamos que la nulidad de pleno derecho no debería poder cuestionarse como consecuencia de lo previsto en la letra f) del artículo 217.1 LGT, dado que la Administración tributaria habría adquirido un derecho (artículo 17.1 LGT) careciendo por completo del único “requisito esencial para su adquisición”, que es su exigencia por una ley tributaria constitucionalmente legítima. Es esta adquisición “imposible” (otro motivo de nulidad de pleno derecho) y llevada a cabo prescindiendo de procedimiento legal (no hay base legal para el tributo y falta por ello el primer presupuesto procedimental para iniciar su exigencia) la determinante de la revisión legal. En rigor, nos parece que en este supuesto se cumplen todos y cada uno de los motivos de nulidad de pleno derecho, de las letras a) a f) del artículo 217.1 LGT.

Quinta.- En cuanto a los efectos derivados de la incompatibilidad declarada por el TJCE entre una ley interna y la normativa comunitaria, habría que tener en cuenta lo siguiente:
1. La recepción constitucional del sistema de fuentes comunitario y de los pronunciamientos del TJCE en relación con el mismo
2. La inconstitucionalidad de la Ley interna declarada por el TJCE incompatible con el ordenamiento comunitario.
3. La primacía de la Directiva sobre la Ley en la jerarquía de fuentes tributaria (artículo 7.1.c) LGT).
4. La imposibilidad de aplicar la Ley declarada incompatible con el derecho comunitario y su expulsión del ordenamiento tributario interno.
5. La regulación, en primer lugar, de los efectos jurídicos de la ley declarada incompatible con el derecho comunitario por la STSCE. La aplicación, en segundo término, de la normativa tributaria general sobre procedimientos de revisión (declaración de nulidad de pleno derecho).
6. En el supuesto de que la STJCE declarara que los efectos de la incompatibilidad sólo se extienden hacia el futuro, no parece posible excluir la aplicación del procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho.
7. La imposibilidad de considerar que el principio constitucional de legalidad tributaria queda cubierto retrospectivamente cuando la STSJCE limita o excluye sus efectos temporales pasados, puesto que la Directiva comunitaria es fuente del ordenamiento tributario interno que integra el principio de legalidad tributaria.
Como consecuencia de lo anterior, la principal diferencia entre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria por el TC y los efectos de la declaración de incompatibilidad con el derecho comunitario por el TJCE parece ser la mayor autonomía relativa del ordenamiento interno en el segundo caso, en el sentido de que no es ni puede ser contrario el derecho comunitario que el ordenamiento nacional sea más exigente en cuanto a los efectos que la propia sentencia del TJCE.

Sexta.- Declarado, en su caso, por el TC en su sentencia el mantenimiento de actos firmes dictados en aplicación de la ley inconstitucional, se plantea, además de la cuestión de la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra las resoluciones contrarias a la revisión de los mismos.
En este sentido tienen la mayor importancia las SSTC 111/2001 y 159/1997, que denegaron el recurso de amparo interpuesto en relación con sentencias que aplicaron el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, declarado inconstitucional por la STC 1731/1996.
Ambas sentencias, que contaron con fundados votos particulares contrarios, consideran que no es posible otorgar el amparo en relación con sentencias que aplican una ley tributaria declarada inconstitucional cuando la declaración es posterior a la sentencia y cuando la nulidad no se ha fundado en alguno de los derechos susceptibles de amparo constitucional.
La primera limitación obedece a una interpretación del alcance de la expresión “procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”. En nuestra opinión, la interpretación constitucionalmente correcta sobre esta cuestión es la contenida en los votos particulares (especialmente en los de los magistrados D. Fernando García-Mon y González-Regueral y D. Vicente Gimeno Sendra).
La segunda limitación es especialmente importante porque la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria no se fundará normalmente en los artículo 14 a 30 de la CE.
Esta última limitación, sin embargo, como oportunamente señalan los votos particulares, es insostenible.
Cualquiera que haya sido el motivo de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria, el amparo contra la aplicación de la misma no puede sostenerse que sólo pueda infringir el mismo artículo que motivó la declaración de inconstitucionalidad. Resulta paradójico que el TC sostenga en esta cuestión una consideración de los derechos constitucionales como compartimentos estancos sin comunicación alguna.
El mantenimiento de la aplicación de una ley tributaria declarada inconstitucional infringe los artículos 14 y 24 CE. ¿Cómo es posible sostener que el mantenimiento de los efectos de un impuesto “ilegal” no infringe el principio de igualdad?. ¿No está la igualdad (generalidad) en el origen histórico y constitucional del principio de legalidad tributaria?. ¿No es un derecho constitucionalmente protegido por el artículo 24 CE la tutela judicial efectiva frente a los impuestos “ilegales” y el derecho a la aplicación del sistema de fuentes (STC 58/2004)?.
En la medida en que un impuesto “ilegal” se conciba como una sanción (¿de qué otra forma pueda intentar fundarse el supuesto deber jurídico de soportarlo?), infringiría también el artículo 25 CE. Esta infracción ha sido, por ejemplo, en la STC 194/2000 una de las razones de la declaración de inconstitucionalidad. Sin embargo, dicha Sentencia también limitó los efectos en la misma forma, a pesar de la excepción del artículo 40.1 LOTC en relación con los procesos contencioso-administrativos “referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.
La infracción constitucional anterior es la que remedia en el ámbito tributario, con el único límite del artículo 213.3 LGT, el artículo 217 de la LGT.
El TC no parece haber considerado que este régimen legal represente una limitación legal (y también constitucional) a los efectos atribuidos a las declaraciones de inconstitucionalidad de su sentencias y, por ello debería abordar esta cuestión con objeto de que sus sentencias desplieguen todos los efectos que nuestra Constitución exige. No hacerlo sólo puede contribuir a propagar anomalías constitucionales.

El trabajo completo puede consultarse aquí http://noticias.juridicas.com/areas/35-Derecho%20Fiscal%2C%20Financiero%20y%20Tributario/10-Art%EDculos/200512-0569131110523460.html

El profesor García de Enterría ha publicado en su reciente libro "La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho Español" (http://www.civitas.es/portal/page?_pageid=439,50626&_dad=portal&_schema=PORTAL&name_file=ref80002266.htm&ref=80002266)

un trabajo sobre esta cuestión ("Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional"), en la que sostiene la constitucionalidad de la técnica de anulación "prospectiva" de leyes tributarias inconstitucionales y la conveniencia de reformar el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

DESOBEDIENCIA Y SUPERVIVENCIA EN THOREAU

Diario 29 de Diciembre de 1853

"Sobrevivimos, en un sentido, en nuestra posteridad y en la continuación de nuestra raza, pero cuando una raza de hombres, de Indios por ejemplo, se extingue,¿no es el fin del mundo para ellos?.¿No está el mundo comenzando y terminando a cada momento, tanto para los hombres como para las razas?.Supongamos que previéramos que la raza Sajona a la que pertenecemos se extinguiría este invierno, despareciendo de la faz de la tierra, ¿no nos parecería el fin del mundo?.Este es el porvenir de los Indios."

Alianza Editorial ha publicado "Desobediencia civil y otros escritos", que reúne los siguientes, además del que le da el título:

Una vida sin principios (Life without Principle), publicado en 1863

Esclavitud en Massachusetts, publicado en 1854 y

Apología del capitán John Brown, discurso pronunciado en Concord el 30 de Octubre de 1859

La introducción es obra de Juan José Coy y la traducción de Mª Eugenia Díaz

http://www.agapea.com/Desobediencia-civil-y-otros-escritos-n276137i.htm

Extractamos pasajes que acreditan, en un sentido, la supervivencia del autor de Concord:

Se dice que América va a ser el campo de batalla donde se librará la batalla por la libertad, pero en relaidad no puede ser que se refieran a la libertad en un sentido exclusivamente político.Incluso si acepatamos que el americano se ha librado de un tirano político, todavía es esclavo de un tirano económico.Ahora que la república -la res publica- está instituida, es hora de buscar la res privata-los asuntos privados-para cuidar de que, como el senado romano aconsejaba a sus cónsules:"ne quid res-privata detrimenti capere",los asuntos privados no sufran deterioro alguno.

¿Llamamos a ésta la tierra de los hombres libres?

(...)

Somos una nación de políticos y nos preocupamos sólo por una defensa superficial de la libertad:los hijos de nuestros hijos tal vez se sientan un día realmente libres.Nos sometemos a impuestos injustos.Hay un grupo de entre nosotros que no está representado.Son impuestos sin representación.Nosotros alojamos a las tropas, a tontos y ganado de todas clase.Alojamos nuestros cuerpos bastos en nuestras pobres almas, hasta que los primeros consumen toda la sustancia de las segundas.

(Una vida sin fundamento, página 77)

El Estado nunca se enfrenta voluntariamente con la conciencia intelectual o moral de un hombre sino con su cuerpo, con sus sentidos.No se arma de honradez o inteligencia sino que recurre a la simple fuerza física.Yo no he nacido para ser violentado.Seguiré mi propio camino.Veremos quién es el más fuerte.¿Qué fuerza tiene la multitud?.Sólo pueden obligarme aquellos que obedecen a una ley superior a la mía.Me obligan a ser como ellos.Yo no oigo que a los hombres les obliguen a vivir de tal o cual manera las masas.¿Qué vida sería ésa?,Cuando veo que un gobierno me dice:"La bolsa o la vida", ¿por qué voy a apresurarme a darle mi dinero?.Puede que se halle en grandes aprietos y no sepa qué hacer.Yo no puedo hacer nada por él.Debe salvarse a sí mismo como hago yo.No merece la pena lloriquear.Yo no soy el responsable del buen funcionamiento de la máquina de la sociedad.Yo no soy el hijo del maquinista.

(..)

Si una planta no puede vivir de acuerdo con su naturaleza muere, y lo mismo le ocurre al hombre.

(Desobediencia civil, páginas 109-110)

La ley nunca hará libres a los hombres, son los hombres los que debn hacer libre a la ley.Los amantes de la ley y el orden cumplen la ley cuando el gobierno la infringe.

(Esclavitud en Massachusetts, página 135)

La esclavitud está de camino cargada de víctimas moribundas;se suman nuevos barcos desde el oceáno;una pequeña tripulación de traficantes de esclavos, tolerados por una gran masa de pasajeros, está sofocando a cuatro millones de esclavos bajo la escotilla, y todavía aseguran los políticos que el único medio de obtener la liberación es a través de la "pacífica difusión de sentimiento humanitarios" sin ningún "tumulto".Como si los sentimientos de humanidad se hallaran alguna vez sin la compañía de los hechos y vosotros pudierais dispersarlos, acabar con el orden tan fácilmente como esparcir agua con una regadera, para asentar el polvo.¿Qué es lo que oigo arrojar por la borda?.Los cuerpos de los muertos que han logrado su liberación.Este es el modo de "difundir" humanidad, y con ella sus sentimientos"

(Apología del capitán John Brown, páginas 171-172)

El Tribunal Supremo de Estados Unidos confirmó la constitucionalidad de la esclavitud en el caso Dred SCott v. Sandford (http://http://www.landmarkcases.org/dredscott/home.html), decidido en 1857 con estas palabras :

"We think they [people of African ancestry] are . . . not included, and were not intended to be included, under the word "citizens" in the Constitution, and can therefore claim none of the rights and privileges which that instrument provides for and secures to citizens of the United States. . . ."— Chief Justice Roger B. Taney, speaking for the majority"

La guerra de Secesión posterior costó al país 600.000 vidas.Thoreau recuerda.Este es el modo de "difundir" humanidad,y con ella sus sentimientos.

Guillermo Ruiz

EL BLOG DE H.D.THOREAU

(Walden Pond por Herbert W. Gleason)

La recreación del Diario de H.D. Thoreau en fomato de blog, realizada por Greg Perry http://grapez.blogspot.com/, puede encontrarse aquí http://blogthoreau.blogspot.com/

Reproducimos nuestra traducción de las entradas del famoso Diario correspondientes al :

Diario 21 de Diciembre de 1851:

Algunas veces mis conocidos sostienen que soy demasiado frío, pero cada cosa es suficientemente cálida en su género.¿Es demasiado fría la piedra que absorbe el cálido sol del verano y lo emite durante la noche?.

Los cristales aunque son de hielo no son demasiado fríos para no fundirse.¡Frió!.Soy muy sensible a la calidez de los días invernales.No es la calidez del fuego lo que tendrías, sino que cada cosa es cálida y fría de acuerdo con su naturaleza.No es que yo sea demasiado frío sino que nuestra calidez y frialdad no son de la misma naturaleza;por ello cuando soy absolutamente cálido soy el más frío para tí.El cristal no protesta del cristal más que la paloma de su compañero.Si me reprochas mi frialdad es que encuentras fría la Naturaleza.Para mí, sin embargo, ella es cálida.Mi calor es latente para tí.El fuego mismo es frío para cualquiera que no tenga una naturaleza a la que caliente el fuego.Un viento frío es más acogedor para un hombre enfebrecido que el aire de una estufa.Que soy frío significa que tengo otra naturaleza.

19 de Diciembre de 1859:

Cuando un hombre es joven su constitución y su cuerpo no han adquirido firmeza, es decir, antes de haber alcanzado la mediana edad, no es un habitante asegurado de la tierra, y su recompensa es que no es suficientemente "terrestre", hay algo peculiarmente atractivo y divino en él.Sus sentimientos y debilidades, su verdadera enfermedad y la mayor incertidumbre de su destino, parece que le colocan en una raza noble de seres vivos, a la que pertenece o con la que está en comunicación.El hombre "joven" es un semidios, el hombre "adulto" es generalmente un mero mortal.El joven no es sino la mitad, no conoce a los hombres de este mundo, a los poderes que son.Ellos no le conocen.Movido por la reminiscencia de aquella otra esfera de la que recientemente ha llegado, sus acciones son ininteligibles para sus mayores.El se baña en la luz.Es interesante como un extranjero de otra esfera.Piensa y habla realmente acerca de una esfera mayor de existencia que la de este mundo.Le lleva cuarenta años acomodarse al caparazón de este mundo.Esta es la edad de la poesía.Después puede ser el presidente de un banco y seguir el destino de la carne mortal.Pero un hombre de opiniones definidas, cuyos pensamientos son pocos y endurecidos como sus huesos, es verdaderamente mortal, y su único recurso es decir sus oraciones.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

LA COMISION EUROPEA Y LA COMPETENCIA: PUBLICACION DEL NUEVO DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE PRACTICAS CONTRARIAS A LA COMPETENCIA

El documento de trabajo se publica con objeto de recibir comentarios y definir los citerios aplicables en esta importante materia.

Según indican los expertos, la principal disyuntiva planteada en el documento es la de elegir entre el criterio anglosajón de la eficiencia, que ve el derecho de competencia como una defensa contra el daño a los consumidores, y el enfoque "intervencionista" germánico basado en la equidad y en la igualdad de oportunidades.La eficiencia no restringe la competencia abierta, mientras que la equidad pretendería proteger a los pequeños competidores.Históricamente, la Comisión habría estado en el campo de la equidad pero el documento de trabajo mostraría que está tratando de pasarse al campo de la eficiencia y colocar su fe en el mecanismo del mercado.Los hábitos antiguos, sin embargo, según los expertos, mueren lentamente y el documento también mostraría que la Comisión mira atrás y añade cautelas donde debería haber claridad.

El documento, del que no hay versión española, puede descargarse aquí http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_review.html

ESPAÑA NO ES UN MITO (y II):LA FUERZA DE LAS ARMAS Y LA FUERZA DEL DERECHO EN EL QUIJOTE

El capítulo final del libro de Gustavo Bueno ("España no es un mito") tiene por título "Don Quijote, espejo de la nación española".En él rechaza el filósofo español las "interpretaciones" superficiales de la obra (símbolo de la solidaridad universal y de la paz, del humanismo "metafísico", del catastrofismo o derrotismo histórico sobre la España imperial (María Zambrano, por ejemplo, dijo :“Ni la filosofía ni el Estado están basados en el fracaso humano como lo está la novela. Por eso, tenía que ser la novela para los españoles lo que la filosofía para Europa”), etc) y defiende que el escenario del Quijote es el imperio español.

En defensa de su interpretación invoca el "Curioso discurso de las armas y las letras" (Primera parte, final del capítulo 37 y 38), que no seguiría las posiciones erasmistas sino de Aristóteles:


"Quítenseme delante los que dijeren que las letras hacen ventaja a las armas, que les diré , y sean quien se fueren, que no saben lo que dicen:porque la razón que los tales suelen deciry a lo que ellos más se atienen es que los trabajos del espíritu exceden a los del cuerpo y que las armas solo con el cuerpo se ejercitan, como si fuese su ejercicio oficio de ganapanes, para el cual no es menester más de buenas fuerzas, o como si en esto que llamamos armas los que las profesamos no se encerrasen los actos de la fortaleza, los cuales piden para ejecutarlos mucho entendimiento, o como si no trabajase el ánimo del guerrero que tiene a su cargo un ejército o la defensa de una ciudad sitiada así con el espíritu como con el cuerpo".

Las armas tienen por fin y objeto la paz : "Esta paz es el verdadero fin de la guerra, que lo mismo es decir armas que guerra".La proposición procede de Aristóteles (Política, 1334 a15).

Bueno indica también que Don Quijote se considera siempre muy lejos de cualquier tribunal de justicia: "¿Y donde has visto tú o leído jamás que caballero andante haya sido puesto ante la justicia, por más homicidios que hubiese cometido?" (I, 10).

Sin negar la importancia de lo anterior, nos parece oportuno recordar también que la fuerza no sólo tendría en el Quijote una representación en clave de "soberanía", ligada a la "capa cortical de las sociedades políticas".

Hay un capítulo del Quijote en que la fuerza necesaria para hacer cumplir internamente el Derecho (las "letras") es representada con absoluta crudeza pero también con agudo simbolismo.

En él, la analogía, sugerida por ejemplo por Dworkin, entre derecho y literatura, sería revertida, de forma que es una obra literaria la que reflexiona sobre las condiciones de la "empresa jurídica". Se trata del capítulo XLV de la segunda parte del Quijote y, en especial, de uno de los casos que Sancho decide como Juez.

El capítulo XLV de la segunda parte [1]comienza con una invocación al sol (¡oh sol, con cuya ayuda el hombre engendra al hombre!) para que alumbre la “escuridad” del ingenio del autor y pueda discurrir por sus puntos en la narración del gobierno del gran Sancho Panza”. Sin el “sol” el autor se siente “tibio, desmazalado y confuso.” Salvo que la invocación se entienda como meramente retórica, la misma aludiría al propio proceso de arrojar luz sobre los asuntos colectivos y, en particular, sobre los asuntos del gobierno y la administración de justicia. Dicha luz es una luz colectiva con cuya ayuda “el hombre engendra al hombre”. No muy diferente es el sentido de la expresión castellana de traer un asunto “a la luz del sol”.

El "escepticismo" es imposible aquí y, si acaso comparece, implica la desconexión de la empresa colectiva con el resultado individual mencionado (“tibio, desmazalado, confuso”).

Puesto que tienen importancia como “puntos del discurrir”, conviene resumir aquéllos que se abordan en el capítulo antes de aquél en que nos queremos centrar. Son los siguientes:

1) Los habitantes del lugar del que toma posesión Sancho (ínsula Barataria) se dividen entre los que “el busilis del cuento no sabía” (que se trata de una puesta en escena realizada por el duque) y “los que lo sabían” que eran muchos. Sancho está pues a merced de una situación que no controla completamente.

2) Sentando en la silla del juzgado, se dice que no sabía leer y, advertido por el mayordomo del duque que las letras escritas en la pared frontera de su silla se refieren a él como “el señor don Sancho Panza”, contesta que no tiene don y que responderá lo mejor que supiera “ora se entristezca o no se entristezca el pueblo”.

3) El primer caso que se le presenta es el del labrador y el sastre. Y se refiere a un supuesto en que la desconfianza mutua arruina la posibilidad de concretar un interés común para ambos. Desde el principio las partes han fracasado en definir un acuerdo en común. La decisión es, por ello, “a juicio de buen varón” acorde con el fracaso común de que ambos son responsables.

A continuación es cuando se presenta al Juez Sancho el caso a que nos referimos en la forma siguiente:

“–Señor, a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena obra, con condición que me los volviese cuando se los pidiese; pasáronse muchos días sin pedírselos, por no ponerle en mayor necesidad de volvérmelos que la que él tenía cuando yo se los presté; pero, por parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté, y que si se los presté, que ya me los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querría que vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aquí y para delante de Dios.

–¿Qué decís vos a esto, buen viejo del báculo? –dijo Sancho.

A lo que dijo el viejo:

–Yo, señor, confieso que me los prestó, y baje vuestra merced esa vara; y, pues él lo deja en mi juramento, yo juraré como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente.

Bajó el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo, que se le tuviese en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo que era verdad que se le habían prestado aquellos diez escudos que se le pedían; pero que él se los había vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. Viendo lo cual el gran gobernador, preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario; y dijo que sin duda alguna su deudor debía de decir verdad, porque le tenía por hombre de bien y buen cristiano, y que a él se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto, y que desde allí en adelante jamás le pidiría nada. Tornó a tomar su báculo el deudor, y, bajando la cabeza, se salió del juzgado. Visto lo cual Sancho, y que sin más ni más se iba, y viendo también la paciencia del demandante, inclinó la cabeza sobre el pecho, y, poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices, estuvo como pensativo un pequeño espacio, y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo del báculo, que ya se había ido. Trujéronsele, y, en viéndole Sancho, le dijo:

–Dadme, buen hombre, ese báculo, que le he menester.

–De muy buena gana –respondió el viejo–: hele aquí, señor.

Y púsosele en la mano. Tomóle Sancho, y, dándosele al otro viejo, le dijo:
–Andad con Dios, que ya vais pagado.

–¿Yo, señor? –respondió el viejo–. Pues, ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro?
–Sí –dijo el gobernador–; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se verá si tengo yo caletre para gobernar todo un reino.

Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón.”

El caso gira íntegramente alrededor del binomio apariencia-verdad. Todos los procedimientos que cabe emplear en auxilio de la verdad –el juramento en este caso- plantean a su vez posibilidad de que la verdad formalmente obtenida no sea tampoco distinta de una apariencia más justificada. La “verdad” finalmente obtenida –aparente o real- exige, al menos, lo siguiente:

a) El acuerdo individual con la intencionalidad colectiva de traerla “a la luz del sol” y la propia intencionalidad colectiva sobre dicha conveniencia.

b) El esfuerzo individual y colectivo requerido por dicha intencionalidad.

c) Una consideración exhaustiva, sin escrúpulos ni prejuicios de los procesos de “simbolización social” que intervienen en la construcción social de la realidad.

d) La “violencia” requerida para obtener –o estar al menos en disposición de poder obtener- una “verdad” que no sea mera apariencia, así como la “violencia” requerida para entregar o restituir el poder o derecho exigido por la “verdad” obtenida.

e) La posibilidad de fracaso en todos y cada uno de los puntos anteriores y, en especial, la posibilidad de que la “verdad” resulte un empeño imposible de la intencionalidad colectiva.

Sancho, pero también el anciano que pide justicia y el que debe responder (y el propio espacio público que los acoge) son los principales representantes de a) y b) en este caso. El acuerdo exige el esfuerzo de actuar “lo mejor que supiere”. Cualquier otro desempeño no está a la altura de la exigencia de que “el hombre engendra al hombre”. Un desempeño menor “tibio, desmazalado y confuso” es una renuncia a la reciprocidad exigida por la "homopoiesis".La cañaheja o báculo, el juramento y las operaciones asociadas con ambos representan la “simbolización social” relevante en el caso. Sobre la misma opera la actividad “descodificadora” de Sancho. La misma no está siquiera vinculada a la lectura, queriendo acentuar, quizás, tanto el encubrimiento –involuntario o no- que muchas veces se opera como consecuencia de los procesos de “simbolización social” como la necesidad de no permitir “analfabetos” en dicho proceso. En cualquier caso, la “simbolización” -y su “descodificación”- es contextual y social, y aunque ambas requieren esfuerzo, del mismo no se puede excluir a nadie. La exclusión quiere decir que el excluido es apartado de la “simbolización social” y de su descodificación, que son las dos principales cualidades que intervienen en su constitución y reconocimiento como sujeto. El sujeto jurídico es, sobre todo, alguien con capacidad de intervenir en dichos procesos en defensa de sus derechos e intereses.

La realización de la intencionalidad colectiva exige en este caso y en otros violencia sobre las cosas –la cañaheja se quiebra- y/o sobre las personas –el dinero se restituye forzosamente-, porque la violencia forma, a veces, parte inseparable del poder convencial socialmente establecido.

Por último, la propia estructura temporal del relato sugiere como una posibilidad real el fracaso en la realización de la intencionalidad colectiva. El viejo del báculo ya se había ido. El desenlace podría haber sido distinto y el fracaso es una posibilidad tan real y acuciante como su contrario. A su vez, esta posibilidad de fracaso y de “recompensa” no garantizada es la única que presta “dignidad” al compromiso asumido de actuar “lo mejor que supiere”. Sólo quien no admite otro condicionamiento distinto de su mejor entendimiento y esfuerzo puede contribuir debidamente a la realización de esta intencionalidad colectiva.

Hasta aquí, una aproximación al contenido del capítulo XLV en clave jurídica, que la propia obra literaria, en nuestra opinión, proporciona. Es evidente que esta clave jurídica puede ser desestimada o impugnada desde una consideración diferente del propio capítulo y del conjunto de la obra. No nos corresponde a nosotros esta valoración, pero sí debe señalarse que en relación con otro suceso "jurídico" de la obra –la liberación de los galeotes-, la crítica literaria [2] ha llamado la atención sobre los atroces detalles históricos y jurídicos que justificarían el tratamiento dado por el autor al suceso.

Más importante que lo anterior sería, en nuestra opinión, la circunstancia de que en esta historia es la propia actividad jurídica –típicamente reductora del discurso y la razón comunes- la que resulta “reducida” –en el sentido de situada frente a sus auténticos límites- por la razón común que el autor hace comparecer en el capítulo. Aquí la literatura, siguiendo un modelo jurídico de esclarecimiento de la verdad y la intencionalidad colectivas, proporciona una clave superior –en el sentido de que es más potente y explica más- a la jurídica que, además, sólo cobra una nueva luz en función de esta clave proporcionada por la obra literaria y, en definitiva, por la razón común.

El resultado final no tiene por qué ser el "escepticismo jurídico". El fracaso posible también es, en este ámbito, constitutivo de las sociedades políticas, pero una razón crítica y no reduccionista no debería renunciar a poner de manifiesto, allí donde fuera posible y necesario, las razones jurídicas y no jurídicas del mismo. Hacerlo así forma parte ineludible de la empresa colectiva de las sociedades políticas. Pero además esta empresa colectiva es inevitablemente "imperfecta" –aunque esta imperfección no debería convertirse en excusa de la propia desidia o negligencia- y aquí la razón común, cuando comparece, sólo puede mantener vivo un conflicto insoluble entre la necesidad de la intencionalidad colectiva y la inevitable ambigüedad que resulta no sólo de sus fracasos en mayor o menor medida sino también de sus propios éxitos. También ayuda a impugnar el "derrotismo" –muchas veces motivado por razones de interés disfrazadas de argumentos supuestamente profundos- en la construcción jurídica y social de la realidad nacional o concreta. El mismo presupone la negación de la invocación a la actividad constitutiva de lo humano particular con que se inicia el capítulo XLV y es incompatible con la actividad requerida por el derecho y los programas sociales. Sus únicos o principales productos serían aquéllos “tibios, desmazalados y confusos”.

Nos parece, por tanto, que tampoco el "armonismo" jurídico estaría representado en el Quijote y que Bueno -y otros-tienen razón cuando señalan que en modo alguno puede ser bueno para la salud o "eutaxia" social de una nación no plantear-y resolver- todos los debates y cuestiones que en cada caso sean necesarios, para respetar y hacer respetar el vínculo de los derechos dados en una sociedad política.

La defensa del derecho concreto, incluso frente al destino, exige un carácter especial como Schopenhauer precisa en la Metafísica de las Costumbres:

"El resultado de todo ello es que el concepto de injusticia es primordial y positivo mientras que su antagonista , el concepto de derecho habrá de ser derivado o negativo.Pues no hemos de atenernos a las palabras sino a los conceptos.En realidad nunca se habría hablado del derecho de no existir la injusticia.El concepto de derecho no entraña sino la mera negación de la injusticia y en él se circunscribe toda acción que no transgrede los límites citados con anterioridad, esto es, que no niegan la voluntad ajena en aras de afirmar con más rotundidad la propia.Desde el punto de vista de una definición puramente ética, ese límite divide el ámbito global de las acciones en justas o injustas.En cuanto que una ación no invada-del modo descrito anteriormente-la esfera de la afirmación de la voluntad ajena, negándola, no es injusta (...) Cuando mi voluntad, tal como se manifiesta en mi cuerpo y en la aplicación de las fuerzas de ese cuerpo para el mantenimiento del mismo, se ve negada por una voluntad ajena, entonces me cabe coaccionar a esa voluntad extraña (...)."

El Quijote ofrece, como hemos visto, ejemplos sobre la oposición derecho (carácter)/destino (historia).Schopenhauer fue un lector apasionado de Cervantes.

Nos hemos referido también a ello en esta entrada http://gruizlegal.blogspot.com/2005_04_01_gruizlegal_archive.html

Para terminar, e intentar reequilibrar la “inevitabilidad” de la "encarnación de la razón en la historia (el Estado prusiano)" de Hegel y de sus seguidores –lo sepan o no-, no nos resistimos a citar un aforismo del enemigo alemán de Hegel sobre el destino:

"Lo que la gente suele llamar "destino" no es más, por lo general, que el conjunto de sus propias necedades. De ahí que nunca dejemos de ponderar lo suficiente aquél bello pasaje de Homero(Il. XXIII,313 y ss) en el que recomienda la "metis", esto es, la reflexión prudente. Y es que si los actos malvados se expían quizás en el otro mundo, las tonterías se pagan ya en éste ... aunque muy de vez en cuando se conceda alguna gracia en vez del justo castigo.
No quien se enrabieta sino que observa pausadamente y reflexiona es terrible y peligroso: sabido es que que el cerebro humano es mucho más temible que las garras del león.

El perfecto hombre de mundo sería aquél que nunca se dejase detener por la indecisióm ni tampoco se apresurase".

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

(1) El capítulo XLV de la segunda parte del Quijote se cita por la edición digital de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes : http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras, a cargo de la Universidad de Alicante y del Banco Santander Central Hispano 1999-2001.La edición digital está basada en la edición de Madrid, Espasa Calpe, 1911-1913

(2) F.Olmos García: Acotaciones a los episodios de los galeotes en el “Quijote” o las violencias del estado contra los individuos como fundamentos de derecho.Papeles de Son Armadans, Revista mensual dirigida por Camilo José Cela, Año XXIII, Tomo LXXXIX, Núm. CCLXV, páginas 5-28

DUPLICACION DE LA FUERZA MUNDIAL DE TRABAJO: EL DESAFIO DE LA INTEGRACION DE CHINA, INDIA Y EL EX-BLOQUE SOVIETICO EN LA ECONOMIA MUNDIAL

En la web del Instituto para la Economía Internacional es posible encontrar una interesante presentación del economista de Harvard Richardd B. Freeman sobre el tema de referencia (DOUBLING THE GLOBAL WORK FORCE:THE CHALLENGE OF INTEGRATING CHINA,INDIA AND THE FORMER SOVIET BLOC INTO THE WORLD ECONOMY).

La comunicación pretende examinar las líneas de actuación y los posibles efectos de la gigantesca incorporación de fuerza de trabajo a la economía mundial y del giro relativo en términos tecnológicos .

Algunos datos de interés son:

1) China, India y la Ex-URSS han incorporado a la economía mundial después del año 2000, 1.383 millones de personas empleadas.

2) Los ganadores comparativos de dicho cambio son los trabajadores de los nuevos entrantes y el capital.

3) Los índices globales de desigualdad mundial (entre países avanzados y países en desarrollo) también se han reducido como consecuencia de lo anterior:= 0.32 puntos entre 1980 y 2000.Aunque ha crecido la desigualdad en el interior de los países en desarrollo medida por el índice de Ginis.

4) Estados Unidos representaba en 1975 el 50% de las titulaciones universitarias en Ciencia e Ingeniería. En el 2000 el porcentaje es el 22% y en el 2010 será el 15%.

5) El porcentaje de las importaciones de alta tecnología por parte de USA ha aumentado del 13% (1980) al 18% (2001) y el de las exportaciones ha disminuido del 30% (1980) al 17% (2001).

6) La difusión de la tecnología y la educación puede dañar a los países avanzados si:

a) Si pierden industrias que podrían comparativamente retener o los competidores les alcanzan en productividad en industrias con competitividad similar (Gomory-Baumol).

b) Por el carácter de monopolios temporales naturales de las indusstrias de punta.

c) No obstante si la países en desarrollo producen en la industrias punteras a más bajo coste, los países avanzados podrían beneficiarse de las condiciones de intercambio (Ruffin-Jones).

7) Hay diferentes escenarios para la transición de la duplicación de la fuerza de trabajo:

En el malo (relativo a la posición del observador), los salarios en los países avanzados decaen o se estancan hasta que la paridad sea restablecida.No se puede descartar un nuevo proteccionismo.

En el bueno, el desarrollo tecnológico avanza por la contribución de los países en desarrollo.Hay una disminución de los costes de producción que domina también los intercambios comerciales.Incremento importante en el ratio capital/trabajo, reducido como consecuencia de la duplicación de la fuerza de trabajo mundial.

8) Existen diferentes modelos de intercambios comerciales para intentar pronosticar los cambios:

a) modelo ricardiano
b) modelo estándar Norte/Sur
c) modelo Norte/Sur escalado (el de peores perspectivas para los países avanzados atrapados entre los salarios bajos y el desplazamiento de la teconología de punta hacia el sur (China).

9) Existen recomendaciones para los países avanzados:

a) Investigación y desarrollo selectivo.
b) Especialización en el desarrollo de innovaciones.
c) Refuerzo de las redes de conocimiento.
d) Acuerdos con los países en desarrollo más importantes.
e) Incremento de la tasa de ahorro.
f) Red de seguridad/salario social.

Los detalles (todos ellos interesantes) pueden consultarse en el trabajo citado, alojado aquí http://www.iie.com/publications/pubs_year.cfm?ResearchTypeID=3&ResearchYear=2004

¿ES POSIBLE TOMAR EN SERIO LA CONSTITUCION?:ARROW Y SEN

La pregunta que encabeza esta entrada no es meramente retórica. Hay al menos un sentido en el que es “imposible” tomar la Constitución en serio: el indicado por el teorema de la imposibilidad de Arrow (Premio Nobel de Economía en 1972) en relación con los sistemas de votación.

De acuerdo con el mismo, en un cuerpo electoral con al menos dos miembros y un mínimo de tres opciones es imposible definir una función de bienestar que satisfaga a la vez las condiciones siguientes:

i) Universalidad o dominio ilimitado: el voto debe tener un resultado que ordene entre sí todas las posibles opciones.
ii) No imposición o soberanía del ciudadano: cualquier orden social de preferencia debe poder alcanzarse por la agregación de los perfiles individuales de preferencia.
iii) Exclusión de la dictadura de un solo individuo: la función social de bienestar responde a las preferencias de más de un individuo.
iv) Monotonicidad: No debería ser posible que un individuo perjudicara una alternativa colocándola antes en su perfil de preferencias.
v) Independencia de alternativas irrelevantes: los cambios en las preferencias individuales de alternativas irrelevantes no tendrían impacto en la función social de preferencia de otro subconjunto de alternativas.

En general, se interpreta el teorema de imposibilidad en el sentido de que no existe ningún método “limpio” de votación. Asimismo, se ha indicado que si sólo existe una “agenda” (restricción del dominio de la función social) en virtud de la cual las preferencias son juzgadas, todas las condiciones del teorema se cumplen por la regla de la decisión por la mayoría (maior pars est melior pars).

Esto despeja el camino de momento, si bien solo para encontrar a continuación, en determinadas situaciones, un problema similar, el conocido como paradoja (teorema) de Sen o “imposiblidad de un liberal Paretiano”. El teorema o paradoja de Sen (Premio Nobel de Economía en 1998) puede formularse en la forma siguiente: si hay unos mínimos derechos y más de tres alternativas, entonces no hay ninguna regla colectiva de elección que pueda respetar simultáneamente dichos derechos y ser paretiana en relación con un domino no restringido de preferencias individuales.

La paradoja establece un conflicto entre dos propiedades muy deseables de la elección social: el respeto de los derechos ("liberalismo" en la formulación de Sen) y la eficiencia (paretianismo).

Si alguien estimara que ambas son "derechos"o que resultan siempre compatibles, la paradoja muestra que en determinadas ocasiones uno debe elegir entre respetar la eficiencia y ser respetuoso con los derechos ("liberal").

Tomar la paradoja de Sen en serio obligaría a elegir en estas situaciones y debería obligar a explicitar las razones por las cuales quien decide prefiere una alternativa sobre la otra, sea cual sea la alternativa preferida (la de la eficiencia o la de los derechos).

Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de determinados tributos pueden considerarse como enjuiciamientos que toman como parámetro principal los derechos constitucionales de los ciudadanos. La inconstitucionalidad representaría la imposibilidad de mantener una situación tributaria que entrañaría la vulneración de los derechos constitucionales de los ciudadanos, con independencia de las razones de eficiencia que justifiquen su mantenimiento, futuro o pasado. El legislador tributario decidiría con autonomía sobre la eficiencia (contando con la información suministrada por sus electores) pero su límite constitucional vendría definido por los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Una vez que los derechos de determinados ciudadanos son afirmados con la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, no le correspondería al Tribunal Constitucional limitar estos efectos por razones de "eficiencia" o "seguridad". Dicho de otra forma, esta limitación exigiría sostener que el derecho constitucional no preexiste a su declaración por el Tribunal Constitucional.Pero si no preexiste, ¿en qué se basa la decisión de inconstitucionalidad?.

En cualquier caso, no formaría parte de las funciones constitucionales del TC modular los efectos concretos de su declaración por razones de "eficiencia". Dicha función corresponderían, en su caso, al legislador tributario que es quien únicamente puede decidir sobre la eficiencia.

Esta sería la razón por la que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha admitido la “sustitución retroactiva de una disposición nula mediante una norma intocable jurídicamente".

En la STC 45/1989 (constitucionalidad de determinados artículos de la ley del IRPF sobre tributación de los matrimonios), el Tribunal Constitucional, en un caso excepcional, decidió introducir una modulación de los efectos hacia el pasado de su declaración de inconstitucionalidad.

Sin entrar en el acierto o no de la misma, lo cierto es que dicha decisión correspondería al legislador y no al intérprete constitucional. Y no sólo eso, sino que cualquier razón que pueda invocarse en defensa de dicha modulación solo puede ser proporcionada, en su caso, por el legislador decidiendo sobre dicha cuestión concreta.

Los únicos “razonamientos” ofrecidos por la STC 45/1989 para la modulación son:

i) el principio de seguridad jurídica (art. 9.3.CE).
ii) Un “inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, entre los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas constitucionales”.

No nos parece de recibo la vinculación entre el principio de seguridad jurídica y la limitación por vía no legislativa de efectos de una declaración de inconstitucionalidad. ¿Cómo puede invocarse la seguridad jurídica para limitar los efectos de un derecho constitucional por vía no legislativa? ¿No exige la seguridad jurídica, como valor constitucional, la preservación y no limitación del derecho constitucional vulnerado?. ¿Puede realmente distinguirse entre efectos pasados y futuros de la vulneración y mantener los primeros en nombre de la seguridad jurídica?.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha mantenido en otras sentencias que la retroactividad tributaria no es "per se" contraria a la seguridad jurídica, cuando las normas tributarias despliegan sus efectos hacia el pasado en perjuicio del contribuyente. ¿Por qué la “retroactividad” de los efectos favorables se opone a la seguridad jurídica cuando la retroactividad de los efectos de gravamen es compatible con la misma?.¿No debería el TC razonar “a pari” en ambos supuestos? .¿Qué precepto constitucional le autoriza a no a hacerlo así?.
Sólo su opinión. El supuesto trato de “disfavor” no es tal porque resulta tanto de la CE (art. 161.1) como de la LOTC (art. 40.1), y el Tribunal Constitucional ha declarado “ad nauseam” que la desigualdad objetivamente fundada en la ley y en la Constitución no merece reproche constitucional alguno.

En realidad, lo que sucedería, en nuestra opinión, es que el Tribunal Constitucional en este caso ha complementado el juicio acerca de los derechos vulnerados con un juicio acerca de la “eficiencia” en cuanto a su reparación.

Sin embargo, la limitación de efectos favorables de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de normas tributarias se separaría de lo que debería ser el pleno respeto de los derechos constitucionales vulnerados y su reparación. Los derechos constitucionales vulnerados no se toman en serio si el Tribunal Constitucional decide sobre los mismos (acerca de sus efectos pasados) con criterios de “eficiencia” y no con criterios de tutela judicial. El legislador tributario quizá pueda, con limitaciones, y en casos excepcionales, introducir “a posteriori” criterios de "eficiencia" pero el Tribunal Constitucional no puede ni debe hacerlo.

Suponiendo que el estado previo al que se refiere en cada caso la sentencia del Tribunal Constitucional fuera "eficiente según Pareto" (comparado con él no se puede aumentar la utilidad de nadie sin reducir la utilidad de los demás) y que hubiera internalizado las externalidades tributarias previas, la negación de los efectos pasados de los derechos constitucionales vulnerados representaría la elección (encubierta) por el Tribunal de la eficiencia (pasada) frente a los derechos constitucionales (la protección de los derechos exigiría aumentar la utilidad de aquéllos cuyos derechos han sido vulnerados a costa de los beneficiados por dicha vulneración o de otros).Si se prescinde de consideraciones de eficiencia, no sólo no habría ninguna "regla" que justificara la solución sino que no habría ninguna regla de justicia invocable (la igualación en la ausencia de efectos pasados de todos los que no recurrieron la medida y de los que obtuvieron pronunciamientos firmes contrarios no sólo no tiene apoyo legal sino que iguala situaciones objetivamente distintas discriminadas por la ley para limitar los efectos de un derecho constitucional vulnerado).

Según Sen habría que elegir entre la eficiencia pasada y los derechos, pero en este caso no puede decirse que no haya niguna regla colectiva para decidir en el sentido de los derechos.Si los derechos han sido vulnerados como consecuencia de una disposición constitucional, la "eficiencia" pasada no puede prevalecer sobre los mismos.El Tribunal Constitucional no puede en este caso ser un "liberal paretiano", debería ser un "liberal" a secas si decide que los derechos han sido indebidamente vulnerados.Lo contrario sería no tomar en serio ni la Constitución ni los derechos.

Guillermo Ruiz

http://en.wikipedia.org/wiki/Arrow%27s_impossibility_theorem

http://www.theihs.org/libertyguide/hsr/hsr.php/47.html

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

MIQUEL ROCA SOBRE ESPAÑA Y EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS

El Instituto Internacional de Ciencias Políticas IICP-IISP, en colaboración con la Editorial Bosch publicará en breve una obra colectiva titulada “La España de las Autonomías. Reflexiones 25 años después”.

El prólogo de la obra citada corrresponde a Miquel Roca Junyent, que fue ponente por la minoría catalana en los trabajos parlamentarios para la redacción de la CE de 1978, y contiene importantes observaciones que, por su interés en relación con la tramitación del Proyecto de Estatuto de Autonomía par Cataluña y por su lealtad y respeto a la CE de 1978, reproducimos parcialmente a continuación:

"(...)

Sería un error no empezar estas reflexiones iniciales recordando que España ha protagonizado durante los últimos 25 años de vigencia constitucional, la más importante transformación descentralizadora del poder político que se haya conocido en Europa y en nuestro entorno occidental. No es una exageración: es una afirmación que no admite contestación de clase alguna. España, con una gran tradición de país centralista y con tics totalitarios, protagoniza a partir de 1978 la construcción de un Estado de las Autonomías que permite la asunción, por parte de las Comunidades Autónomas, de un nivel competencial absolutamente equiparable con los desarrollos más federalistas de nuestro entorno. Y esto se consigue con gran rapidez, sin graves conflictos, con un amplio consenso político y social. Esto no tiene comparación posible en la historia de Europa y en los supuestos en los que podría encontrarse cierta similitud, la “federalización” ha sido el resultado de decisiones de fuerte tinte totalitario o autoritario o fruto de imposiciones por la fuerza, como remedio a una excesiva concentración de poder, causante de graves perjuicios a la humanidad.

En España, la descentralización del poder se ha hecho pacíficamente, sin imposiciones, revolviendo conciencias y tradiciones, y generalizando un modelo que ha tenido básicamente una fuerte aceptación social. Podría decirse, incluso, que sorpresivamente: no era previsible que el modelo tuviera una aceptación tan pacífica y fluida como la que ha resultado en la práctica.

(...)

Ciertamente, en este momento, en el conjunto de España y singularmente desde el País Vasco y Cataluña, se levantan banderas de reforma y de cambio. Se demanda la fijación de nuevos horizontes y un nuevo marco definidor de la profundización del autogobierno autonómico que, incluso en algunos supuestos, se confiesa que va más allá de lo que la Constitución contempla. El proceso de reforma estatutaria avanza en toda España y con él se abre el debate sobre no únicamente como debe ser la organización territorial del Estado, sino en términos más generales e incluso filosóficos, una nueva idea de España. El debate genera opiniones muy encontradas y a su amparo, no son pocos los que aprovechan la situación para cuestionar el acierto de la propuesta constitucional del Estado de las Autonomías.

¿Tiene sentido este debate?. ¿Cómo, en todo caso, debería enfocarse y conducirse un nuevo impulso descentralizador?. Es absurdo discutir sobre la primera cuestión; si existe un debate tan vivo algo debe estar funcionando mal en nuestro Estado de las Autonomías, porque de lo contrario sería muy irresponsable y frívolo generar una confrontación como la que en este momento se está viviendo en nuestro país sobre esta cuestión. En una primer aproximación, podría señalarse que el desarrollo autonómico ha sido tan fluido y positivo que ha permitido a las Comunidades Autónomas generar nuevas ambiciones o simplemente superar restricciones que vienen operando negativamente sobre su capacidad de autogobierno. Esto tiene una justificación lógica, por cuanto en las previsiones iniciales que se contemplaron en desarrollo de la Constitución para el establecimiento operativo de las Comunidades Autónomas, existían precauciones y reservas incluso por desconocimiento: no se sabía exactamente como podría encajar el desarrollo práctico de una determinada competencia repartida entre distintos niveles administrativos.

(...)

El perfeccionamiento del Estado de las Autonomías no genera importantes discusiones; lo que está en el origen de la conflictividad actual es una cierta revisión del modelo autonómico. Las cuestiones competenciales dejan paso a planteamientos mucho más ambiciosos que, de hecho, vienen a cuestionar el propio ser de España como Estado. Y, lógicamente, este no es un debate técnico ni de escasa relevancia, y por ello genera contestación y confrontación.

(...)

De hecho, la sola lectura de los trabajos del presente libro, pone de manifiesto la situación que se ha descrito. Y, también, la de la dificultad de encontrar puntos de conexión que permitan arbitrar soluciones de general aceptación. En la práctica, podría coincidirse en lo siguiente:

Primero.- Existe una general (o mayoritaria) coincidencia sobre la necesidad de reformar el Senado. Este fue definido constitucionalmente como una Cámara de representación territorial, pero no lo es ni ha asumido en ningún momento esta función. Es simplemente una segunda instancia parlamentaria, que no puede dar respuesta a los problemas que el desarrollo autonómico viene planteando. En su consecuencia, debería asumirse que es muy difícil construir un Estado de las Autonomías que no culmine con un Senado que se constituya en un auténtico escenario de debate, coordinación y dialogo entre las propias Comunidades Autónomas.

(...)

Segundo.- Existe asimismo, una gran coincidencia sobre la necesidad de revisar el sistema de financiación autonómico. No se trata únicamente de mejorar cuantitativamente la financiación de las Comunidades Autónomas sino también la de arbitrar mecanismos cualitativamente distintos que otorguen a las Comunidades Autónomas mayores cotas de autonomía financiera. No se oculta que en este campo existen contradicciones evidentes entre distintas Comunidades Autónomas y entre modelos distintos de financiación. Pero el hecho cierto es el de que no parece satisfacer a nadie el actual sistema que no únicamente limita la autonomía del ingreso sino que condiciona severamente la política de gasto.

Tercero.- Es un lugar común denunciar que por la vía reglamentaria y de la legislación básica, las competencias de las Comunidades Autónomas son limitadas y restrictivamente interpretadas. Existe mayor coincidencia en denunciar este punto que en el de aspirar a mayores niveles competenciales. De hecho, para algunos, esta ambición se concreta en que se respete lo que sus respectivos Estatutos señalaron inicialmente y que la posterior práctica administrativa y política limitó regresivamente.
No obstante, sería iluso considerar que sobre la base de los puntos precedentes, podría constituirse un marco que satisfaciese a todos los protagonistas del debate autonómico. No es verdad. Cuestiones de mayor enjundia y mucha mayor profundidad son las que se plantean. Así, irrumpe con fuerza la terminología soberanista y se buscan soluciones bilaterales que tienden a romper el marco general del modelo autonómico constitucional. Y en este sentido, el debate adquiere mayor complejidad y aparece más difícil el punto de síntesis que pudiera servir como lugar de encuentro entre posiciones encontradas y discrepantes.

¿Hasta qué punto este debate puede ser asumido desde la ortodoxia constitucional?.

(...)

En este momento, este planteamiento parece haberse olvidado y todo el mundo se proclama fiel a una Constitución que tendría lecturas tan amplias y diversas como para encajar en la misma todas las más contradictorias ambiciones de los protagonistas autonómicos.Ésta es, al final, la verdadera cuestión y dimensión del problema: la reforma y profundización del sistema autonómico tiene el límite insalvable de lo que la Constitución articula.

(...)

España es y debe ser reconocida como una realidad compleja. Su unidad descansa precisamente en el reconocimiento de esta complejidad. Cada país tiene su historia y la de España es la de la construcción de un proyecto de unidad, compatible con el respeto a la identidad de “todas sus partes” y la definición del proyecto que se comparte desde una expresión libre y solidaria. Jamás como en la Constitución de 1978 se había avanzado en esta positiva dirección, superando etapas de desencuentro y de distanciamientos profundos que han llenado la historia de España de páginas tristes, conflictivas e incluso sangrientas.

(...)

En este momento, estas bases parecen haberse olvidado. Incluso podría decirse que se tiende a una cierta minusvaloración de lo que representan. Y se apuesta más por los actos unilaterales, por los condicionamientos apriorísticos, por las condiciones de fuerza, que por la voluntad de entendimiento. Sería un grave error insistir en esta dirección, por cuanto los equilibrios democráticos siempre son frágiles y cuando se trata de operar en el campo de lo que representa la ordenación de identidades que se viven diversamente en el marco de un proyecto común, las sensibilidades juegan un papel muy decisivo. Y es fácil excitar estas sensibilidades, y más difícil reconducir después la crispación que se ha causado.

(...)

Las ambiciones son legítimas y los derechos también. Pero lo que es preciso es encajar todo ello en un planteamiento transparente y de estricta lealtad constitucional. De lo contrario, lo que se plantearía sería no un debate sobre el desarrollo autonómico español sino sobre la reforma constitucional para decidir para España un nuevo modelo de Estado.
No puede el autor de este prólogo terminar estas reflexiones sin evidenciar que se manifiesta como absolutamente contrario a la reforma constitucional, más allá de lo que representa la reforma del Senado. Y, declarar que, en todo caso, cualquier reforma constitucional solo debería practicarse desde el mismo consenso y con el mismo espíritu que hizo posible la Constitución del 78. Iniciar el debate de la reforma constitucional sin tener claro su final, puede constituir una grave irresponsabilidad. Como lo sería que, al amparo de un proceso generalizado de reforma estatutaria, se colase subrepticiamente este debate sobre un modelo territorial, sin confesar ni reconocer que esta es su finalidad.

La situación es complicada, y en situaciones de esta naturaleza lo más importante es hablar, definir con valentía y serenidad las propias posiciones; conocerlas, respetarlas, incluso desde la discrepancia. Y este libro es un elemento fundamental para esta aportación de serenidad a un debate que se vive muy apasionadamente y a veces con crispación. Sería bueno, muy positivo, que todos cuantos son llamados a participar de este debate autonómico, tuvieran ocasión de conocer las posiciones que en este libro se argumentan. Sería una forma de empezar a respetar el criterio de los demás y es también una manera de decidir las propias posiciones, con coraje y de una manera explícita.

La ambición es legítima, pero no lo es tanto reivindicar lo que no se ambiciona realmente. Y tampoco es correcto ambicionar por mimetismo; o reclamar para capitalizar el rechazo más que para conseguir lo que se solicita.

Se está jugando con temas de enorme sensibilidad y trascendencia. Y en estos supuestos nunca la prudencia es excesiva. Ciertamente, ésta -la prudencia- puede ser frustrante para muchas expectativas; pero sobre el resultado de la imprudencia, ya tenemos demasiadas experiencias.
Con serenidad, todo será mucho más fácil."

Miquel Roca Junyent.

El trabajo completo del que fuera ponente de la minoría catalana en la CE de 1978 puede consultarse en

http://noticias.juridicas.com/areas_virtual/Articulos/05-Derecho%20Constitucional/#sys_inicio

VAYAN REYES DO QUIEREN LEYES Y NO A LA INVERSA (LA BURLA DEL DERECHO)

Los príncipes o reyes modernos son hoy, según advirtió hace tiempo Antonio Gramsci,  entre otros.

Jose Jiménez Lozano, escritor y premio Cervantes 2002 ha escrito en ABC:

"DISTO mucho de ser un jurista ni nada que se le parezca, pero mi paso por la Facultad de Derecho hizo posible que, gracias a la excelencia de buena parte de mis maestros, quedase en mi inteligencia y en mi corazón no menos de un grosor de cuatro dedos de enjundia jurídica, como de cristiandad tenía Sancho; y, desde luego, el suficiente sabor de lo que es Derecho como para distinguir en este orden de cosas la mano derecha de la izquierda. Y para saber, además y por lo tanto, que el Derecho consiste en que vayan reyes do quieren leyes, y no a la inversa; y que toda burla del Derecho se paga, y no tan a la larga, con la esclavitud. Y por supuesto que algunos de esos nuestros excelentes profesores ya nos advirtieron de que, gracias sobre todo al enorme éxito moral de los dos grandes totalitarismos del XX, la figura penal de la prevaricación, pongamos por caso, sería una legal opción jurídica; y que eso significaría el triunfo legal del espíritu de muerte de aquellos totalitarismos, para los que el Derecho era siempre algo instrumental, nunca un obstáculo, ante las necesidades políticas. ¿Cómo podríamos extrañarnos entonces de lo que estamos viendo aquellos jóvenes de entonces para los que esas advertencias sonaban a apocalipsis, pero un apocalipsis que sabíamos que siempre sería posible?

(...)

La tesis es que no hay verdad alguna ni esencia de las cosas, que nada es sino que se determina y se define, y naturalmente es el poder el que lo hace, medida de todas las cosas y aún creador de la realidad partiendo de la nada, o aniquilador de esa realidad tornándola a la nada. Cuatro patas no son necesariamente más que dos patas, y veintisiete puede ser más que veintiocho, como decía el señor Lenin, a tenor de la decisión del Partido que estaba en el secreto de la historia, pero ahora lo están sus epígonos de la modernidad y el progreso progresado. Nada debe oponérseles, sino que será arrojado a las tinieblas exteriores de la corrección política. Los media implantan higiénica y pedagógicamente en los cerebros tal sentir y doctrina, y lo que se espera de nosotros es autoinculpación y agradecimiento como en los famosos juicios de Moscú, o la alabanza de las reses condenadas al matadero que van clamando: ¡Es por nuestro bien! ¡Es por nuestro bien!
No hay ninguna sustancia y todo es accidente, y sólo el poder dicta lo que puede salvarnos, y lo que igualmente puede salvar del olvido indiferente a las víctimas que fueron sacrificadas igualmente por nuestro bien, y así podremos alimentarnos de cadáveres y engordar con ellos. Ya no habrá guardias nocturnas en el castillo de Elsinor, que antes del canto del gallo y del clarear del día puedan ver el fantasma del padre de Hamlet, porque tampoco hay ya fantasmas, y los muertos sólo se levantan para ser militarizados y apoyar las luchas de los vivos para que haya más muertos;ni tampoco hay Hamlets con dudas ni filosofías.

(...)

Pero no hay nada sobre lo que pensar, y sólo hay accidentes de esa nada sobre los que se vierten opiniones. Nuestro pensamiento se abre a las opiniones como a la pura nada, como ya enseñó Sócrates, porque de las cosas que se sabe no se opina, ni tampoco de las que no se sabe, ni tampoco se opina sobre aquéllas de las que sólo se sabe algo, porque entonces nacen hipótesis y éstas algún pie de certeza han de tener que las sostenga. Pero ya no son así las cosas, sino que el respeto sólo debido a las personas sólo se pide para las opiniones, que así pueden ser incluso honradas aún siendo necias o sencillamente criminales. Lo que se odia es la construcción cristiana del yo individual y de la persona, y así muy bien pueden ser alabados la necedad y el crimen.

¿Qué es lo que no se podría pensar, hacer y magnificar en este estado de cosas en el que nos encontramos? Las categorías del pensar han quedado aniquiladas, y ni quiera el tiempo ni el espacio son algo significativo, todo es política, nada hay neutro: ni razón, ni palabra, ni modo de conocimiento, ni recoveco de vida ni de alma. Es el Palacio de Cristal dostoievskiano, la cámara oculta como el ojo vigilante del dios nuevo. La Torre ya va muy alta, y sólo un temblor de tierra y una nueva confusión de lenguas para que cada cual moviese sus labios según fuesen su yo y su ánima podrían salvarnos de lo que parece nuestro destino.

Pero, de momento, las que cayeron un 11 de setiembre bien cercano fueron los rascacielos de Nueva York con la advertencia y el estruendo de como Constantinopla cayó en manos de los sarracenos en 1453. Se tardó luego cien años en alejar de Europa aquel peligro, y se logró en Lepanto, porque entonces todavía nuestros abuelos sabían lo que eran y lo que no querían ser en modo alguno; lo que ahora no es nada seguro cuando menos.En el momento del mayo revolucionario del 68, los alumnos que coreaban consignas de destrucción y nuevo mundo pedían a Jacques Lacan que fuera para ellos un guía, y él les dijo: Ustedes lo que piden es un amo. No se preocupen, lo tendrán."