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Friday, December 30, 2005

DESOBEDIENCIA Y SUPERVIVENCIA EN THOREAU

















Diario 29 de Diciembre de 1853
"Sobrevivimos, en un sentido, en nuestra posteridad y en la continuación de nuestra raza, pero cuando una raza de hombres, de Indios por ejemplo, se extingue,¿no es el fin del mundo para ellos?.¿No está el mundo comenzando y terminando a cada momento, tanto para los hombres como para las razas?.Supongamos que previéramos que la raza Sajona a la que pertenecemos se extinguiría este invierno, despareciendo de la faz de la tierra, ¿no nos parecería el fin del mundo?.Este es el porvenir de los Indios."
Alianza Editorial ha publicado "Desobediencia civil y otros escritos", que reúne los siguientes, además del que le da el título:
Una vida sin principios (Life without Principle), publicado en 1863
Esclavitud en Massachusetts, publicado en 1854 y
Apología del capitán John Brown, discurso pronunciado en Concord el 30 de Octubre de 1859
La introducción es obra de Juan José Coy y la traducción de Mª Eugenia Díaz
Extractamos pasajes que acreditan, en un sentido, la supervivencia del autor de Concord:
Se dice que América va a ser el campo de batalla donde se librará la batalla por la libertad, pero en relaidad no puede ser que se refieran a la libertad en un sentido exclusivamente político.Incluso si acepatamos que el americano se ha librado de un tirano político, todavía es esclavo de un tirano económico.Ahora que la república -la res publica- está instituida, es hora de buscar la res privata-los asuntos privados-para cuidar de que, como el senado romano aconsejaba a sus cónsules:"ne quid res-privata detrimenti capere",los asuntos privados no sufran deterioro alguno.
¿Llamamos a ésta la tierra de los hombres libres?
(...)
Somos una nación de políticos y nos preocupamos sólo por una defensa superficial de la libertad:los hijos de nuestros hijos tal vez se sientan un día realmente libres.Nos sometemos a impuestos injustos.Hay un grupo de entre nosotros que no está representado.Son impuestos sin representación.Nosotros alojamos a las tropas, a tontos y ganado de todas clase.Alojamos nuestros cuerpos bastos en nuestras pobres almas, hasta que los primeros consumen toda la sustancia de las segundas.
(Una vida sin fundamento, página 77)
El Estado nunca se enfrenta voluntariamente con la conciencia intelectual o moral de un hombre sino con su cuerpo, con sus sentidos.No se arma de honradez o inteligencia sino que recurre a la simple fuerza física.Yo no he nacido para ser violentado.Seguiré mi propio camino.Veremos quién es el más fuerte.¿Qué fuerza tiene la multitud?.Sólo pueden obligarme aquellos que obedecen a una ley superior a la mía.Me obligan a ser como ellos.Yo no oigo que a los hombres les obliguen a vivir de tal o cual manera las masas.¿Qué vida sería ésa?,Cuando veo que un gobierno me dice:"La bolsa o la vida", ¿por qué voy a apresurarme a darle mi dinero?.Puede que se halle en grandes aprietos y no sepa qué hacer.Yo no puedo hacer nada por él.Debe salvarse a sí mismo como hago yo.No merece la pena lloriquear.Yo no soy el responsable del buen funcionamiento de la máquina de la sociedad.Yo no soy el hijo del maquinista.
(..)
Si una planta no puede vivir de acuerdo con su naturaleza muere, y lo mismo le ocurre al hombre.
(Desobediencia civil, páginas 109-110)
La ley nunca hará libres a los hombres, son los hombres los que debn hacer libre a la ley.Los amantes de la ley y el orden cumplen la ley cuando el gobierno la infringe.
(Esclavitud en Massachusetts, página 135)
La esclavitud está de camino cargada de víctimas moribundas;se suman nuevos barcos desde el oceáno;una pequeña tripulación de traficantes de esclavos, tolerados por una gran masa de pasajeros, está sofocando a cuatro millones de esclavos bajo la escotilla, y todavía aseguran los políticos que el único medio de obtener la liberación es a través de la "pacífica difusión de sentimiento humanitarios" sin ningún "tumulto".Como si los sentimientos de humanidad se hallaran alguna vez sin la compañía de los hechos y vosotros pudierais dispersarlos, acabar con el orden tan fácilmente como esparcir agua con una regadera, para asentar el polvo.¿Qué es lo que oigo arrojar por la borda?.Los cuerpos de los muertos que han logrado su liberación.Este es el modo de "difundir" humanidad, y con ella sus sentimientos"
(Apología del capitán John Brown, páginas 171-172)
El Tribunal Supremo de Estados Unidos confirmó la constitucionalidad de la esclavitud en el caso Dred SCott v. Sandford (http://http://www.landmarkcases.org/dredscott/home.html), decidido en 1857 con estas palabras :
"We think they [people of African ancestry] are . . . not included, and were not intended to be included, under the word "citizens" in the Constitution, and can therefore claim none of the rights and privileges which that instrument provides for and secures to citizens of the United States. . . ."— Chief Justice Roger B. Taney, speaking for the majority"
La guerra de Secesión posterior costó al país 600.000 vidas.Thoreau recuerda.Este es el modo de "difundir" humanidad,y con ella sus sentimientos.
Guillermo Ruiz

Monday, December 26, 2005

EL BLOG DE H.D.THOREAU















(Walden Pond por Herbert W. Gleason)

La recreación del Diario de H.D. Thoreau en fomato de blog, realizada por Greg Perry http://grapez.blogspot.com/, puede encontrarse aquí http://blogthoreau.blogspot.com/

Reproducimos nuestra traducción de las entradas del famoso Diario correspondientes al :

Diario 21 de Diciembre de 1851:

Algunas veces mis conocidos sostienen que soy demasiado frío, pero cada cosa es suficientemente cálida en su género.¿Es demasiado fría la piedra que absorbe el cálido sol del verano y lo emite durante la noche?.
Los cristales aunque son de hielo no son demasiado fríos para no fundirse.¡Frió!.Soy muy sensible a la calidez de los días invernales.No es la calidez del fuego lo que tendrías, sino que cada cosa es cálida y fría de acuerdo con su naturaleza.No es que yo sea demasiado frío sino que nuestra calidez y frialdad no son de la misma naturaleza;por ello cuando soy absolutamente cálido soy el más frío para tí.El cristal no protesta del cristal más que la paloma de su compañero.Si me reprochas mi frialdad es que encuentras fría la Naturaleza.Para mí, sin embargo, ella es cálida.Mi calor es latente para tí.El fuego mismo es frío para cualquiera que no tenga una naturaleza a la que caliente el fuego.Un viento frío es más acogedor para un hombre enfebrecido que el aire de una estufa.Que soy frío significa que tengo otra naturaleza.
19 de Diciembre de 1859:
Cuando un hombre es joven su constitución y su cuerpo no han adquirido firmeza, es decir, antes de haber alcanzado la mediana edad, no es un habitante asegurado de la tierra, y su recompensa es que no es suficientemente "terrestre", hay algo peculiarmente atractivo y divino en él.Sus sentimientos y debilidades, su verdadera enfermedad y la mayor incertidumbre de su destino, parece que le colocan en una raza noble de seres vivos, a la que pertenece o con la que está en comunicación.El hombre "joven" es un semidios, el hombre "adulto" es generalmente un mero mortal.El joven no es sino la mitad, no conoce a los hombres de este mundo, a los poderes que son.Ellos no le conocen.Movido por la reminiscencia de aquella otra esfera de la que recientemente ha llegado, sus acciones son ininteligibles para sus mayores.El se baña en la luz.Es interesante como un extranjero de otra esfera.Piensa y habla realmente acerca de una esfera mayor de existencia que la de este mundo.Le lleva cuarenta años acomodarse al caparazón de este mundo.Esta es la edad de la poesía.Después puede ser el presidente de un banco y seguir el destino de la carne mortal.Pero un hombre de opiniones definidas, cuyos pensamientos son pocos y endurecidos como sus huesos, es verdaderamente mortal, y su único recurso es decir sus oraciones.
Guillermo Ruiz
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

Tuesday, December 20, 2005

LA COMISION EUROPEA Y LA COMPETENCIA: PUBLICACION DEL NUEVO DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE PRACTICAS CONTRARIAS A LA COMPETENCIA

El documento de trabajo se publica con objeto de recibir comentarios y definir los citerios aplicables en esta importante materia.

Según indican los expertos, la principal disyuntiva planteada en el documento es la de elegir entre el criterio anglosajón de la eficiencia, que ve el derecho de competencia como una defensa contra el daño a los consumidores, y el enfoque "intervencionista" germánico basado en la equidad y en la igualdad de oportunidades.La eficiencia no restringe la competencia abierta, mientras que la equidad pretendería proteger a los pequeños competidores.Históricamente, la Comisión habría estado en el campo de la equidad pero el documento de trabajo mostraría que está tratando de pasarse al campo de la eficiencia y colocar su fe en el mecanismo del mercado.Los hábitos antiguos, sin embargo, según los expertos, mueren lentamente y el documento también mostraría que la Comisión mira atrás y añade cautelas donde debería haber claridad.

El documento, del que no hay versión española, puede descargarse aquí http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_review.html

Sunday, December 18, 2005

ESPAÑA NO ES UN MITO (y II):LA FUERZA DE LAS ARMAS Y LA FUERZA DEL DERECHO EN EL QUIJOTE














El capítulo final del libro de Gustavo Bueno ("España no es un mito") tiene por título "Don Quijote, espejo de la nación española".En él rechaza el filósofo español las "interpretaciones" superficiales de la obra (símbolo de la solidaridad universal y de la paz, del humanismo "metafísico", del catastrofismo o derrotismo histórico sobre la España imperial (María Zambrano, por ejemplo, dijo :“Ni la filosofía ni el Estado están basados en el fracaso humano como lo está la novela. Por eso, tenía que ser la novela para los españoles lo que la filosofía para Europa”), etc) y defiende que el escenario del Quijote es el imperio español.

En defensa de su interpretación invoca el "Curioso discurso de las armas y las letras" (Primera parte, final del capítulo 37 y 38), que no seguiría las posiciones erasmistas sino de Aristóteles:


"Quítenseme delante los que dijeren que las letras hacen ventaja a las armas, que les diré , y sean quien se fueren, que no saben lo que dicen:porque la razón que los tales suelen deciry a lo que ellos más se atienen es que los trabajos del espíritu exceden a los del cuerpo y que las armas solo con el cuerpo se ejercitan, como si fuese su ejercicio oficio de ganapanes, para el cual no es menester más de buenas fuerzas, o como si en esto que llamamos armas los que las profesamos no se encerrasen los actos de la fortaleza, los cuales piden para ejecutarlos mucho entendimiento, o como si no trabajase el ánimo del guerrero que tiene a su cargo un ejército o la defensa de una ciudad sitiada así con el espíritu como con el cuerpo".

Las armas tienen por fin y objeto la paz : "Esta paz es el verdadero fin de la guerra, que lo mismo es decir armas que guerra".La proposición procede de Aristóteles (Política, 1334 a15).

Bueno indica también que Don Quijote se considera siempre muy lejos de cualquier tribunal de justicia: "¿Y donde has visto tú o leído jamás que caballero andante haya sido puesto ante la justicia, por más homicidios que hubiese cometido?" (I, 10).

Sin negar la importancia de lo anterior, nos parece oportuno recordar también que la fuerza no sólo tendría en el Quijote una representación en clave de "soberanía", ligada a la "capa cortical de las sociedades políticas".
Hay un capítulo del Quijote en que la fuerza necesaria para hacer cumplir internamente el Derecho (las "letras") es representada con absoluta crudeza pero también con agudo simbolismo.

En él, la analogía, sugerida por ejemplo por Dworkin, entre derecho y literatura, sería revertida, de forma que es una obra literaria la que reflexiona sobre las condiciones de la "empresa jurídica". Se trata del capítulo XLV de la segunda parte del Quijote y, en especial, de uno de los casos que Sancho decide como Juez.

El capítulo XLV de la segunda parte [1]comienza con una invocación al sol (¡oh sol, con cuya ayuda el hombre engendra al hombre!) para que alumbre la “escuridad” del ingenio del autor y pueda discurrir por sus puntos en la narración del gobierno del gran Sancho Panza”. Sin el “sol” el autor se siente “tibio, desmazalado y confuso.” Salvo que la invocación se entienda como meramente retórica, la misma aludiría al propio proceso de arrojar luz sobre los asuntos colectivos y, en particular, sobre los asuntos del gobierno y la administración de justicia. Dicha luz es una luz colectiva con cuya ayuda “el hombre engendra al hombre”. No muy diferente es el sentido de la expresión castellana de traer un asunto “a la luz del sol”.

El "escepticismo" es imposible aquí y, si acaso comparece, implica la desconexión de la empresa colectiva con el resultado individual mencionado (“tibio, desmazalado, confuso”).

Puesto que tienen importancia como “puntos del discurrir”, conviene resumir aquéllos que se abordan en el capítulo antes de aquél en que nos queremos centrar. Son los siguientes:

1) Los habitantes del lugar del que toma posesión Sancho (ínsula Barataria) se dividen entre los que “el busilis del cuento no sabía” (que se trata de una puesta en escena realizada por el duque) y “los que lo sabían” que eran muchos. Sancho está pues a merced de una situación que no controla completamente.

2) Sentando en la silla del juzgado, se dice que no sabía leer y, advertido por el mayordomo del duque que las letras escritas en la pared frontera de su silla se refieren a él como “el señor don Sancho Panza”, contesta que no tiene don y que responderá lo mejor que supiera “ora se entristezca o no se entristezca el pueblo”.

3) El primer caso que se le presenta es el del labrador y el sastre. Y se refiere a un supuesto en que la desconfianza mutua arruina la posibilidad de concretar un interés común para ambos. Desde el principio las partes han fracasado en definir un acuerdo en común. La decisión es, por ello, “a juicio de buen varón” acorde con el fracaso común de que ambos son responsables.

A continuación es cuando se presenta al Juez Sancho el caso a que nos referimos en la forma siguiente:

“–Señor, a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena obra, con condición que me los volviese cuando se los pidiese; pasáronse muchos días sin pedírselos, por no ponerle en mayor necesidad de volvérmelos que la que él tenía cuando yo se los presté; pero, por parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté, y que si se los presté, que ya me los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querría que vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aquí y para delante de Dios.

–¿Qué decís vos a esto, buen viejo del báculo? –dijo Sancho.

A lo que dijo el viejo:

–Yo, señor, confieso que me los prestó, y baje vuestra merced esa vara; y, pues él lo deja en mi juramento, yo juraré como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente.

Bajó el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo, que se le tuviese en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo que era verdad que se le habían prestado aquellos diez escudos que se le pedían; pero que él se los había vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. Viendo lo cual el gran gobernador, preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario; y dijo que sin duda alguna su deudor debía de decir verdad, porque le tenía por hombre de bien y buen cristiano, y que a él se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto, y que desde allí en adelante jamás le pidiría nada. Tornó a tomar su báculo el deudor, y, bajando la cabeza, se salió del juzgado. Visto lo cual Sancho, y que sin más ni más se iba, y viendo también la paciencia del demandante, inclinó la cabeza sobre el pecho, y, poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices, estuvo como pensativo un pequeño espacio, y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo del báculo, que ya se había ido. Trujéronsele, y, en viéndole Sancho, le dijo:

Dadme, buen hombre, ese báculo, que le he menester.

–De muy buena gana –respondió el viejo–: hele aquí, señor.

Y púsosele en la mano. Tomóle Sancho, y, dándosele al otro viejo, le dijo:
–Andad con Dios, que ya vais pagado.

–¿Yo, señor? –respondió el viejo–. Pues, ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro?
–Sí –dijo el gobernador–; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se verá si tengo yo caletre para gobernar todo un reino.

Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón.”

El caso gira íntegramente alrededor del binomio apariencia-verdad. Todos los procedimientos que cabe emplear en auxilio de la verdad –el juramento en este caso- plantean a su vez posibilidad de que la verdad formalmente obtenida no sea tampoco distinta de una apariencia más justificada. La “verdad” finalmente obtenida –aparente o real- exige, al menos, lo siguiente:

a) El acuerdo individual con la intencionalidad colectiva de traerla “a la luz del sol” y la propia intencionalidad colectiva sobre dicha conveniencia.

b) El esfuerzo individual y colectivo requerido por dicha intencionalidad.

c) Una consideración exhaustiva, sin escrúpulos ni prejuicios de los procesos de “simbolización social” que intervienen en la construcción social de la realidad.

d) La “violencia” requerida para obtener –o estar al menos en disposición de poder obtener- una “verdad” que no sea mera apariencia, así como la “violencia” requerida para entregar o restituir el poder o derecho exigido por la “verdad” obtenida.

e) La posibilidad de fracaso en todos y cada uno de los puntos anteriores y, en especial, la posibilidad de que la “verdad” resulte un empeño imposible de la intencionalidad colectiva.
Sancho, pero también el anciano que pide justicia y el que debe responder (y el propio espacio público que los acoge) son los principales representantes de a) y b) en este caso. El acuerdo exige el esfuerzo de actuar “lo mejor que supiere”. Cualquier otro desempeño no está a la altura de la exigencia de que “el hombre engendra al hombre”. Un desempeño menor “tibio, desmazalado y confuso” es una renuncia a la reciprocidad exigida por la "homopoiesis".La cañaheja o báculo, el juramento y las operaciones asociadas con ambos representan la “simbolización social” relevante en el caso. Sobre la misma opera la actividad “descodificadora” de Sancho. La misma no está siquiera vinculada a la lectura, queriendo acentuar, quizás, tanto el encubrimiento –involuntario o no- que muchas veces se opera como consecuencia de los procesos de “simbolización social” como la necesidad de no permitir “analfabetos” en dicho proceso. En cualquier caso, la “simbolización” -y su “descodificación”- es contextual y social, y aunque ambas requieren esfuerzo, del mismo no se puede excluir a nadie. La exclusión quiere decir que el excluido es apartado de la “simbolización social” y de su descodificación, que son las dos principales cualidades que intervienen en su constitución y reconocimiento como sujeto. El sujeto jurídico es, sobre todo, alguien con capacidad de intervenir en dichos procesos en defensa de sus derechos e intereses.
La realización de la intencionalidad colectiva exige en este caso y en otros violencia sobre las cosas –la cañaheja se quiebra- y/o sobre las personas –el dinero se restituye forzosamente-, porque la violencia forma, a veces, parte inseparable del poder convencial socialmente establecido.

Por último, la propia estructura temporal del relato sugiere como una posibilidad real el fracaso en la realización de la intencionalidad colectiva. El viejo del báculo ya se había ido. El desenlace podría haber sido distinto y el fracaso es una posibilidad tan real y acuciante como su contrario. A su vez, esta posibilidad de fracaso y de “recompensa” no garantizada es la única que presta “dignidad” al compromiso asumido de actuar “lo mejor que supiere”. Sólo quien no admite otro condicionamiento distinto de su mejor entendimiento y esfuerzo puede contribuir debidamente a la realización de esta intencionalidad colectiva.

Hasta aquí, una aproximación al contenido del capítulo XLV en clave jurídica, que la propia obra literaria, en nuestra opinión, proporciona. Es evidente que esta clave jurídica puede ser desestimada o impugnada desde una consideración diferente del propio capítulo y del conjunto de la obra. No nos corresponde a nosotros esta valoración, pero sí debe señalarse que en relación con otro suceso "jurídico" de la obra –la liberación de los galeotes-, la crítica literaria [2] ha llamado la atención sobre los atroces detalles históricos y jurídicos que justificarían el tratamiento dado por el autor al suceso.
Más importante que lo anterior sería, en nuestra opinión, la circunstancia de que en esta historia es la propia actividad jurídica –típicamente reductora del discurso y la razón comunes- la que resulta “reducida” –en el sentido de situada frente a sus auténticos límites- por la razón común que el autor hace comparecer en el capítulo. Aquí la literatura, siguiendo un modelo jurídico de esclarecimiento de la verdad y la intencionalidad colectivas, proporciona una clave superior –en el sentido de que es más potente y explica más- a la jurídica que, además, sólo cobra una nueva luz en función de esta clave proporcionada por la obra literaria y, en definitiva, por la razón común.

El resultado final no tiene por qué ser el "escepticismo jurídico". El fracaso posible también es, en este ámbito, constitutivo de las sociedades políticas, pero una razón crítica y no reduccionista no debería renunciar a poner de manifiesto, allí donde fuera posible y necesario, las razones jurídicas y no jurídicas del mismo. Hacerlo así forma parte ineludible de la empresa colectiva de las sociedades políticas. Pero además esta empresa colectiva es inevitablemente "imperfecta" –aunque esta imperfección no debería convertirse en excusa de la propia desidia o negligencia- y aquí la razón común, cuando comparece, sólo puede mantener vivo un conflicto insoluble entre la necesidad de la intencionalidad colectiva y la inevitable ambigüedad que resulta no sólo de sus fracasos en mayor o menor medida sino también de sus propios éxitos. También ayuda a impugnar el "derrotismo" –muchas veces motivado por razones de interés disfrazadas de argumentos supuestamente profundos- en la construcción jurídica y social de la realidad nacional o concreta. El mismo presupone la negación de la invocación a la actividad constitutiva de lo humano particular con que se inicia el capítulo XLV y es incompatible con la actividad requerida por el derecho y los programas sociales. Sus únicos o principales productos serían aquéllos “tibios, desmazalados y confusos”.
Nos parece, por tanto, que tampoco el "armonismo" jurídico estaría representado en el Quijote y que Bueno -y otros-tienen razón cuando señalan que en modo alguno puede ser bueno para la salud o "eutaxia" social de una nación no plantear-y resolver- todos los debates y cuestiones que en cada caso sean necesarios, para respetar y hacer respetar el vínculo de los derechos dados en una sociedad política.
La defensa del derecho concreto, incluso frente al destino, exige un carácter especial como Schopenhauer precisa en la Metafísica de las Costumbres:

"El resultado de todo ello es que el concepto de injusticia es primordial y positivo mientras que su antagonista , el concepto de derecho habrá de ser derivado o negativo.Pues no hemos de atenernos a las palabras sino a los conceptos.En realidad nunca se habría hablado del derecho de no existir la injusticia.El concepto de derecho no entraña sino la mera negación de la injusticia y en él se circunscribe toda acción que no transgrede los límites citados con anterioridad, esto es, que no niegan la voluntad ajena en aras de afirmar con más rotundidad la propia.Desde el punto de vista de una definición puramente ética, ese límite divide el ámbito global de las acciones en justas o injustas.En cuanto que una ación no invada-del modo descrito anteriormente-la esfera de la afirmación de la voluntad ajena, negándola, no es injusta (...) Cuando mi voluntad, tal como se manifiesta en mi cuerpo y en la aplicación de las fuerzas de ese cuerpo para el mantenimiento del mismo, se ve negada por una voluntad ajena, entonces me cabe coaccionar a esa voluntad extraña (...)."

El Quijote ofrece, como hemos visto, ejemplos sobre la oposición derecho (carácter)/destino (historia).Schopenhauer fue un lector apasionado de Cervantes.

Nos hemos referido también a ello en esta entrada http://gruizlegal.blogspot.com/2005_04_01_gruizlegal_archive.html
Para terminar, e intentar reequilibrar la “inevitabilidad” de la "encarnación de la razón en la historia (el Estado prusiano)" de Hegel y de sus seguidores –lo sepan o no-, no nos resistimos a citar un aforismo del enemigo alemán de Hegel sobre el destino:

"Lo que la gente suele llamar "destino" no es más, por lo general, que el conjunto de sus propias necedades. De ahí que nunca dejemos de ponderar lo suficiente aquél bello pasaje de Homero(Il. XXIII,313 y ss) en el que recomienda la "metis", esto es, la reflexión prudente. Y es que si los actos malvados se expían quizás en el otro mundo, las tonterías se pagan ya en éste ... aunque muy de vez en cuando se conceda alguna gracia en vez del justo castigo.
No quien se enrabieta sino que observa pausadamente y reflexiona es terrible y peligroso: sabido es que que el cerebro humano es mucho más temible que las garras del león.
El perfecto hombre de mundo sería aquél que nunca se dejase detener por la indecisióm ni tampoco se apresurase".
Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/
(1) El capítulo XLV de la segunda parte del Quijote se cita por la edición digital de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes : http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras, a cargo de la Universidad de Alicante y del Banco Santander Central Hispano 1999-2001.La edición digital está basada en la edición de Madrid, Espasa Calpe, 1911-1913
(2) F.Olmos García: Acotaciones a los episodios de los galeotes en el “Quijote” o las violencias del estado contra los individuos como fundamentos de derecho.Papeles de Son Armadans, Revista mensual dirigida por Camilo José Cela, Año XXIII, Tomo LXXXIX, Núm. CCLXV, páginas 5-28

Sunday, December 11, 2005

DUPLICACION DE LA FUERZA MUNDIAL DE TRABAJO: EL DESAFIO DE LA INTEGRACION DE CHINA, INDIA Y EL EX-BLOQUE SOVIETICO EN LA ECONOMIA MUNDIAL

En la web del Instituto para la Economía Internacional es posible encontrar una interesante presentación del economista de Harvard Richardd B. Freeman sobre el tema de referencia (DOUBLING THE GLOBAL WORK FORCE:THE CHALLENGE OF INTEGRATING CHINA,INDIA AND THE FORMER SOVIET BLOC INTO THE WORLD ECONOMY).

La comunicación pretende examinar las líneas de actuación y los posibles efectos de la gigantesca incorporación de fuerza de trabajo a la economía mundial y del giro relativo en términos tecnológicos .

Algunos datos de interés son:

1) China, India y la Ex-URSS han incorporado a la economía mundial después del año 2000, 1.383 millones de personas empleadas.
2) Los ganadores comparativos de dicho cambio son los trabajadores de los nuevos entrantes y el capital.

3) Los índices globales de desigualdad mundial (entre países avanzados y países en desarrollo) también se han reducido como consecuencia de lo anterior:= 0.32 puntos entre 1980 y 2000.Aunque ha crecido la desigualdad en el interior de los países en desarrollo medida por el índice de Ginis.
4) Estados Unidos representaba en 1975 el 50% de las titulaciones universitarias en Ciencia e Ingeniería. En el 2000 el porcentaje es el 22% y en el 2010 será el 15%.
5) El porcentaje de las importaciones de alta tecnología por parte de USA ha aumentado del 13% (1980) al 18% (2001) y el de las exportaciones ha disminuido del 30% (1980) al 17% (2001).

6) La difusión de la tecnología y la educación puede dañar a los países avanzados si:

a) Si pierden industrias que podrían comparativamente retener o los competidores les alcanzan en productividad en industrias con competitividad similar (Gomory-Baumol).
b) Por el carácter de monopolios temporales naturales de las indusstrias de punta.

c) No obstante si la países en desarrollo producen en la industrias punteras a más bajo coste, los países avanzados podrían beneficiarse de las condiciones de intercambio (Ruffin-Jones).

7) Hay diferentes escenarios para la transición de la duplicación de la fuerza de trabajo:

En el malo (relativo a la posición del observador), los salarios en los países avanzados decaen o se estancan hasta que la paridad sea restablecida.No se puede descartar un nuevo proteccionismo.

En el bueno, el desarrollo tecnológico avanza por la contribución de los países en desarrollo.Hay una disminución de los costes de producción que domina también los intercambios comerciales.Incremento importante en el ratio capital/trabajo, reducido como consecuencia de la duplicación de la fuerza de trabajo mundial.

8) Existen diferentes modelos de intercambios comerciales para intentar pronosticar los cambios:

a) modelo ricardiano
b) modelo estándar Norte/Sur
c) modelo Norte/Sur escalado (el de peores perspectivas para los países avanzados atrapados entre los salarios bajos y el desplazamiento de la teconología de punta hacia el sur (China).

9) Existen recomendaciones para los países avanzados:

a) Investigación y desarrollo selectivo.
b) Especialización en el desarrollo de innovaciones.
c) Refuerzo de las redes de conocimiento.
d) Acuerdos con los países en desarrollo más importantes.
e) Incremento de la tasa de ahorro.
f) Red de seguridad/salario social.

Los detalles (todos ellos interesantes) pueden consultarse en el trabajo citado, alojado aquí http://www.iie.com/publications/pubs_year.cfm?ResearchTypeID=3&ResearchYear=2004

Tuesday, December 6, 2005

¿ES POSIBLE TOMAR EN SERIO LA CONSTITUCION?:ARROW Y SEN


La pregunta que encabeza esta entrada no es meramente retórica. Hay al menos un sentido en el que es “imposible” tomar la Constitución en serio: el indicado por el teorema de la imposibilidad de Arrow (Premio Nobel de Economía en 1972) en relación con los sistemas de votación.

De acuerdo con el mismo, en un cuerpo electoral con al menos dos miembros y un mínimo de tres opciones es imposible definir una función de bienestar que satisfaga a la vez las condiciones siguientes:

i) Universalidad o dominio ilimitado: el voto debe tener un resultado que ordene entre sí todas las posibles opciones.
ii) No imposición o soberanía del ciudadano: cualquier orden social de preferencia debe poder alcanzarse por la agregación de los perfiles individuales de preferencia.
iii) Exclusión de la dictadura de un solo individuo: la función social de bienestar responde a las preferencias de más de un individuo.
iv) Monotonicidad: No debería ser posible que un individuo perjudicara una alternativa colocándola antes en su perfil de preferencias.
v) Independencia de alternativas irrelevantes: los cambios en las preferencias individuales de alternativas irrelevantes no tendrían impacto en la función social de preferencia de otro subconjunto de alternativas.
En general, se interpreta el teorema de imposibilidad en el sentido de que no existe ningún método “limpio” de votación. Asimismo, se ha indicado que si sólo existe una “agenda” (restricción del dominio de la función social) en virtud de la cual las preferencias son juzgadas, todas las condiciones del teorema se cumplen por la regla de la decisión por la mayoría (maior pars est melior pars).

Esto despeja el camino de momento, si bien solo para encontrar a continuación, en determinadas situaciones, un problema similar, el conocido como paradoja (teorema) de Sen o “imposiblidad de un liberal Paretiano”. El teorema o paradoja de Sen (Premio Nobel de Economía en 1998) puede formularse en la forma siguiente: si hay unos mínimos derechos y más de tres alternativas, entonces no hay ninguna regla colectiva de elección que pueda respetar simultáneamente dichos derechos y ser paretiana en relación con un domino no restringido de preferencias individuales.
La paradoja establece un conflicto entre dos propiedades muy deseables de la elección social: el respeto de los derechos ("liberalismo" en la formulación de Sen) y la eficiencia (paretianismo).

Si alguien estimara que ambas son "derechos"o que resultan siempre compatibles, la paradoja muestra que en determinadas ocasiones uno debe elegir entre respetar la eficiencia y ser respetuoso con los derechos ("liberal").

Tomar la paradoja de Sen en serio obligaría a elegir en estas situaciones y debería obligar a explicitar las razones por las cuales quien decide prefiere una alternativa sobre la otra, sea cual sea la alternativa preferida (la de la eficiencia o la de los derechos).
Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de determinados tributos pueden considerarse como enjuiciamientos que toman como parámetro principal los derechos constitucionales de los ciudadanos. La inconstitucionalidad representaría la imposibilidad de mantener una situación tributaria que entrañaría la vulneración de los derechos constitucionales de los ciudadanos, con independencia de las razones de eficiencia que justifiquen su mantenimiento, futuro o pasado. El legislador tributario decidiría con autonomía sobre la eficiencia (contando con la información suministrada por sus electores) pero su límite constitucional vendría definido por los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Una vez que los derechos de determinados ciudadanos son afirmados con la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, no le correspondería al Tribunal Constitucional limitar estos efectos por razones de "eficiencia" o "seguridad". Dicho de otra forma, esta limitación exigiría sostener que el derecho constitucional no preexiste a su declaración por el Tribunal Constitucional.Pero si no preexiste, ¿en qué se basa la decisión de inconstitucionalidad?.

En cualquier caso, no formaría parte de las funciones constitucionales del TC modular los efectos concretos de su declaración por razones de "eficiencia". Dicha función corresponderían, en su caso, al legislador tributario que es quien únicamente puede decidir sobre la eficiencia.

Esta sería la razón por la que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha admitido la “sustitución retroactiva de una disposición nula mediante una norma intocable jurídicamente".

En la STC 45/1989 (constitucionalidad de determinados artículos de la ley del IRPF sobre tributación de los matrimonios), el Tribunal Constitucional, en un caso excepcional, decidió introducir una modulación de los efectos hacia el pasado de su declaración de inconstitucionalidad.
Sin entrar en el acierto o no de la misma, lo cierto es que dicha decisión correspondería al legislador y no al intérprete constitucional. Y no sólo eso, sino que cualquier razón que pueda invocarse en defensa de dicha modulación solo puede ser proporcionada, en su caso, por el legislador decidiendo sobre dicha cuestión concreta.

Los únicos “razonamientos” ofrecidos por la STC 45/1989 para la modulación son:

i) el principio de seguridad jurídica (art. 9.3.CE).
ii) Un “inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, entre los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas constitucionales”.

No nos parece de recibo la vinculación entre el principio de seguridad jurídica y la limitación por vía no legislativa de efectos de una declaración de inconstitucionalidad. ¿Cómo puede invocarse la seguridad jurídica para limitar los efectos de un derecho constitucional por vía no legislativa? ¿No exige la seguridad jurídica, como valor constitucional, la preservación y no limitación del derecho constitucional vulnerado?. ¿Puede realmente distinguirse entre efectos pasados y futuros de la vulneración y mantener los primeros en nombre de la seguridad jurídica?.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha mantenido en otras sentencias que la retroactividad tributaria no es "per se" contraria a la seguridad jurídica, cuando las normas tributarias despliegan sus efectos hacia el pasado en perjuicio del contribuyente. ¿Por qué la “retroactividad” de los efectos favorables se opone a la seguridad jurídica cuando la retroactividad de los efectos de gravamen es compatible con la misma?.¿No debería el TC razonar “a pari” en ambos supuestos? .¿Qué precepto constitucional le autoriza a no a hacerlo así?.
Sólo su opinión. El supuesto trato de “disfavor” no es tal porque resulta tanto de la CE (art. 161.1) como de la LOTC (art. 40.1), y el Tribunal Constitucional ha declarado “ad nauseam” que la desigualdad objetivamente fundada en la ley y en la Constitución no merece reproche constitucional alguno.

En realidad, lo que sucedería, en nuestra opinión, es que el Tribunal Constitucional en este caso ha complementado el juicio acerca de los derechos vulnerados con un juicio acerca de la “eficiencia” en cuanto a su reparación.
Sin embargo, la limitación de efectos favorables de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de normas tributarias se separaría de lo que debería ser el pleno respeto de los derechos constitucionales vulnerados y su reparación. Los derechos constitucionales vulnerados no se toman en serio si el Tribunal Constitucional decide sobre los mismos (acerca de sus efectos pasados) con criterios de “eficiencia” y no con criterios de tutela judicial. El legislador tributario quizá pueda, con limitaciones, y en casos excepcionales, introducir “a posteriori” criterios de "eficiencia" pero el Tribunal Constitucional no puede ni debe hacerlo.
Suponiendo que el estado previo al que se refiere en cada caso la sentencia del Tribunal Constitucional fuera "eficiente según Pareto" (comparado con él no se puede aumentar la utilidad de nadie sin reducir la utilidad de los demás) y que hubiera internalizado las externalidades tributarias previas, la negación de los efectos pasados de los derechos constitucionales vulnerados representaría la elección (encubierta) por el Tribunal de la eficiencia (pasada) frente a los derechos constitucionales (la protección de los derechos exigiría aumentar la utilidad de aquéllos cuyos derechos han sido vulnerados a costa de los beneficiados por dicha vulneración o de otros).Si se prescinde de consideraciones de eficiencia, no sólo no habría ninguna "regla" que justificara la solución sino que no habría ninguna regla de justicia invocable (la igualación en la ausencia de efectos pasados de todos los que no recurrieron la medida y de los que obtuvieron pronunciamientos firmes contrarios no sólo no tiene apoyo legal sino que iguala situaciones objetivamente distintas discriminadas por la ley para limitar los efectos de un derecho constitucional vulnerado).
Según Sen habría que elegir entre la eficiencia pasada y los derechos, pero en este caso no puede decirse que no haya niguna regla colectiva para decidir en el sentido de los derechos.Si los derechos han sido vulnerados como consecuencia de una disposición constitucional, la "eficiencia" pasada no puede prevalecer sobre los mismos.El Tribunal Constitucional no puede en este caso ser un "liberal paretiano", debería ser un "liberal" a secas si decide que los derechos han sido indebidamente vulnerados.Lo contrario sería no tomar en serio ni la Constitución ni los derechos.
Guillermo Ruiz
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

Sunday, November 27, 2005

MIQUEL ROCA SOBRE ESPAÑA Y EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS

El Instituto Internacional de Ciencias Políticas IICP-IISP, en colaboración con la Editorial Bosch publicará en breve una obra colectiva titulada “La España de las Autonomías. Reflexiones 25 años después”.
El prólogo de la obra citada corrresponde a Miquel Roca Junyent, que fue ponente por la minoría catalana en los trabajos parlamentarios para la redacción de la CE de 1978, y contiene importantes observaciones que, por su interés en relación con la tramitación del Proyecto de Estatuto de Autonomía par Cataluña y por su lealtad y respeto a la CE de 1978, reproducimos parcialmente a continuación:

"(...)
Sería un error no empezar estas reflexiones iniciales recordando que España ha protagonizado durante los últimos 25 años de vigencia constitucional, la más importante transformación descentralizadora del poder político que se haya conocido en Europa y en nuestro entorno occidental. No es una exageración: es una afirmación que no admite contestación de clase alguna. España, con una gran tradición de país centralista y con tics totalitarios, protagoniza a partir de 1978 la construcción de un Estado de las Autonomías que permite la asunción, por parte de las Comunidades Autónomas, de un nivel competencial absolutamente equiparable con los desarrollos más federalistas de nuestro entorno. Y esto se consigue con gran rapidez, sin graves conflictos, con un amplio consenso político y social. Esto no tiene comparación posible en la historia de Europa y en los supuestos en los que podría encontrarse cierta similitud, la “federalización” ha sido el resultado de decisiones de fuerte tinte totalitario o autoritario o fruto de imposiciones por la fuerza, como remedio a una excesiva concentración de poder, causante de graves perjuicios a la humanidad.
En España, la descentralización del poder se ha hecho pacíficamente, sin imposiciones, revolviendo conciencias y tradiciones, y generalizando un modelo que ha tenido básicamente una fuerte aceptación social. Podría decirse, incluso, que sorpresivamente: no era previsible que el modelo tuviera una aceptación tan pacífica y fluida como la que ha resultado en la práctica.
(...)

Ciertamente, en este momento, en el conjunto de España y singularmente desde el País Vasco y Cataluña, se levantan banderas de reforma y de cambio. Se demanda la fijación de nuevos horizontes y un nuevo marco definidor de la profundización del autogobierno autonómico que, incluso en algunos supuestos, se confiesa que va más allá de lo que la Constitución contempla. El proceso de reforma estatutaria avanza en toda España y con él se abre el debate sobre no únicamente como debe ser la organización territorial del Estado, sino en términos más generales e incluso filosóficos, una nueva idea de España. El debate genera opiniones muy encontradas y a su amparo, no son pocos los que aprovechan la situación para cuestionar el acierto de la propuesta constitucional del Estado de las Autonomías.

¿Tiene sentido este debate?. ¿Cómo, en todo caso, debería enfocarse y conducirse un nuevo impulso descentralizador?. Es absurdo discutir sobre la primera cuestión; si existe un debate tan vivo algo debe estar funcionando mal en nuestro Estado de las Autonomías, porque de lo contrario sería muy irresponsable y frívolo generar una confrontación como la que en este momento se está viviendo en nuestro país sobre esta cuestión. En una primer aproximación, podría señalarse que el desarrollo autonómico ha sido tan fluido y positivo que ha permitido a las Comunidades Autónomas generar nuevas ambiciones o simplemente superar restricciones que vienen operando negativamente sobre su capacidad de autogobierno. Esto tiene una justificación lógica, por cuanto en las previsiones iniciales que se contemplaron en desarrollo de la Constitución para el establecimiento operativo de las Comunidades Autónomas, existían precauciones y reservas incluso por desconocimiento: no se sabía exactamente como podría encajar el desarrollo práctico de una determinada competencia repartida entre distintos niveles administrativos.
(...)
El perfeccionamiento del Estado de las Autonomías no genera importantes discusiones; lo que está en el origen de la conflictividad actual es una cierta revisión del modelo autonómico. Las cuestiones competenciales dejan paso a planteamientos mucho más ambiciosos que, de hecho, vienen a cuestionar el propio ser de España como Estado. Y, lógicamente, este no es un debate técnico ni de escasa relevancia, y por ello genera contestación y confrontación.
(...)
De hecho, la sola lectura de los trabajos del presente libro, pone de manifiesto la situación que se ha descrito. Y, también, la de la dificultad de encontrar puntos de conexión que permitan arbitrar soluciones de general aceptación. En la práctica, podría coincidirse en lo siguiente:

Primero.- Existe una general (o mayoritaria) coincidencia sobre la necesidad de reformar el Senado. Este fue definido constitucionalmente como una Cámara de representación territorial, pero no lo es ni ha asumido en ningún momento esta función. Es simplemente una segunda instancia parlamentaria, que no puede dar respuesta a los problemas que el desarrollo autonómico viene planteando. En su consecuencia, debería asumirse que es muy difícil construir un Estado de las Autonomías que no culmine con un Senado que se constituya en un auténtico escenario de debate, coordinación y dialogo entre las propias Comunidades Autónomas.
(...)
Segundo.- Existe asimismo, una gran coincidencia sobre la necesidad de revisar el sistema de financiación autonómico. No se trata únicamente de mejorar cuantitativamente la financiación de las Comunidades Autónomas sino también la de arbitrar mecanismos cualitativamente distintos que otorguen a las Comunidades Autónomas mayores cotas de autonomía financiera. No se oculta que en este campo existen contradicciones evidentes entre distintas Comunidades Autónomas y entre modelos distintos de financiación. Pero el hecho cierto es el de que no parece satisfacer a nadie el actual sistema que no únicamente limita la autonomía del ingreso sino que condiciona severamente la política de gasto.

Tercero.- Es un lugar común denunciar que por la vía reglamentaria y de la legislación básica, las competencias de las Comunidades Autónomas son limitadas y restrictivamente interpretadas. Existe mayor coincidencia en denunciar este punto que en el de aspirar a mayores niveles competenciales. De hecho, para algunos, esta ambición se concreta en que se respete lo que sus respectivos Estatutos señalaron inicialmente y que la posterior práctica administrativa y política limitó regresivamente.
No obstante, sería iluso considerar que sobre la base de los puntos precedentes, podría constituirse un marco que satisfaciese a todos los protagonistas del debate autonómico. No es verdad. Cuestiones de mayor enjundia y mucha mayor profundidad son las que se plantean. Así, irrumpe con fuerza la terminología soberanista y se buscan soluciones bilaterales que tienden a romper el marco general del modelo autonómico constitucional. Y en este sentido, el debate adquiere mayor complejidad y aparece más difícil el punto de síntesis que pudiera servir como lugar de encuentro entre posiciones encontradas y discrepantes.
¿Hasta qué punto este debate puede ser asumido desde la ortodoxia constitucional?.
(...)
En este momento, este planteamiento parece haberse olvidado y todo el mundo se proclama fiel a una Constitución que tendría lecturas tan amplias y diversas como para encajar en la misma todas las más contradictorias ambiciones de los protagonistas autonómicos.Ésta es, al final, la verdadera cuestión y dimensión del problema: la reforma y profundización del sistema autonómico tiene el límite insalvable de lo que la Constitución articula.
(...)
España es y debe ser reconocida como una realidad compleja. Su unidad descansa precisamente en el reconocimiento de esta complejidad. Cada país tiene su historia y la de España es la de la construcción de un proyecto de unidad, compatible con el respeto a la identidad de “todas sus partes” y la definición del proyecto que se comparte desde una expresión libre y solidaria. Jamás como en la Constitución de 1978 se había avanzado en esta positiva dirección, superando etapas de desencuentro y de distanciamientos profundos que han llenado la historia de España de páginas tristes, conflictivas e incluso sangrientas.
(...)
En este momento, estas bases parecen haberse olvidado. Incluso podría decirse que se tiende a una cierta minusvaloración de lo que representan. Y se apuesta más por los actos unilaterales, por los condicionamientos apriorísticos, por las condiciones de fuerza, que por la voluntad de entendimiento. Sería un grave error insistir en esta dirección, por cuanto los equilibrios democráticos siempre son frágiles y cuando se trata de operar en el campo de lo que representa la ordenación de identidades que se viven diversamente en el marco de un proyecto común, las sensibilidades juegan un papel muy decisivo. Y es fácil excitar estas sensibilidades, y más difícil reconducir después la crispación que se ha causado.
(...)
Las ambiciones son legítimas y los derechos también. Pero lo que es preciso es encajar todo ello en un planteamiento transparente y de estricta lealtad constitucional. De lo contrario, lo que se plantearía sería no un debate sobre el desarrollo autonómico español sino sobre la reforma constitucional para decidir para España un nuevo modelo de Estado.
No puede el autor de este prólogo terminar estas reflexiones sin evidenciar que se manifiesta como absolutamente contrario a la reforma constitucional, más allá de lo que representa la reforma del Senado. Y, declarar que, en todo caso, cualquier reforma constitucional solo debería practicarse desde el mismo consenso y con el mismo espíritu que hizo posible la Constitución del 78. Iniciar el debate de la reforma constitucional sin tener claro su final, puede constituir una grave irresponsabilidad. Como lo sería que, al amparo de un proceso generalizado de reforma estatutaria, se colase subrepticiamente este debate sobre un modelo territorial, sin confesar ni reconocer que esta es su finalidad.

La situación es complicada, y en situaciones de esta naturaleza lo más importante es hablar, definir con valentía y serenidad las propias posiciones; conocerlas, respetarlas, incluso desde la discrepancia. Y este libro es un elemento fundamental para esta aportación de serenidad a un debate que se vive muy apasionadamente y a veces con crispación. Sería bueno, muy positivo, que todos cuantos son llamados a participar de este debate autonómico, tuvieran ocasión de conocer las posiciones que en este libro se argumentan. Sería una forma de empezar a respetar el criterio de los demás y es también una manera de decidir las propias posiciones, con coraje y de una manera explícita.
La ambición es legítima, pero no lo es tanto reivindicar lo que no se ambiciona realmente. Y tampoco es correcto ambicionar por mimetismo; o reclamar para capitalizar el rechazo más que para conseguir lo que se solicita.

Se está jugando con temas de enorme sensibilidad y trascendencia. Y en estos supuestos nunca la prudencia es excesiva. Ciertamente, ésta -la prudencia- puede ser frustrante para muchas expectativas; pero sobre el resultado de la imprudencia, ya tenemos demasiadas experiencias.
Con serenidad, todo será mucho más fácil."
Miquel Roca Junyent.
El trabajo completo del que fuera ponente de la minoría catalana en la CE de 1978 puede consultarse en

Saturday, November 26, 2005

VAYAN REYES DO QUIEREN LEYES Y NO A LA INVERSA (LA BURLA DEL DERECHO)

Los príncipes o reyes modernos son hoy, según advirtió hace tiempo Antonio Gramsci, otros.

Jose Jiménez Lozano, escritor y premio Cervantes 2002 ha escrito en ABC:

"DISTO mucho de ser un jurista ni nada que se le parezca, pero mi paso por la Facultad de Derecho hizo posible que, gracias a la excelencia de buena parte de mis maestros, quedase en mi inteligencia y en mi corazón no menos de un grosor de cuatro dedos de enjundia jurídica, como de cristiandad tenía Sancho; y, desde luego, el suficiente sabor de lo que es Derecho como para distinguir en este orden de cosas la mano derecha de la izquierda. Y para saber, además y por lo tanto, que el Derecho consiste en que vayan reyes do quieren leyes, y no a la inversa; y que toda burla del Derecho se paga, y no tan a la larga, con la esclavitud. Y por supuesto que algunos de esos nuestros excelentes profesores ya nos advirtieron de que, gracias sobre todo al enorme éxito moral de los dos grandes totalitarismos del XX, la figura penal de la prevaricación, pongamos por caso, sería una legal opción jurídica; y que eso significaría el triunfo legal del espíritu de muerte de aquellos totalitarismos, para los que el Derecho era siempre algo instrumental, nunca un obstáculo, ante las necesidades políticas. ¿Cómo podríamos extrañarnos entonces de lo que estamos viendo aquellos jóvenes de entonces para los que esas advertencias sonaban a apocalipsis, pero un apocalipsis que sabíamos que siempre sería posible?
(...)

La tesis es que no hay verdad alguna ni esencia de las cosas, que nada es sino que se determina y se define, y naturalmente es el poder el que lo hace, medida de todas las cosas y aún creador de la realidad partiendo de la nada, o aniquilador de esa realidad tornándola a la nada. Cuatro patas no son necesariamente más que dos patas, y veintisiete puede ser más que veintiocho, como decía el señor Lenin, a tenor de la decisión del Partido que estaba en el secreto de la historia, pero ahora lo están sus epígonos de la modernidad y el progreso progresado. Nada debe oponérseles, sino que será arrojado a las tinieblas exteriores de la corrección política. Los media implantan higiénica y pedagógicamente en los cerebros tal sentir y doctrina, y lo que se espera de nosotros es autoinculpación y agradecimiento como en los famosos juicios de Moscú, o la alabanza de las reses condenadas al matadero que van clamando: ¡Es por nuestro bien! ¡Es por nuestro bien!
No hay ninguna sustancia y todo es accidente, y sólo el poder dicta lo que puede salvarnos, y lo que igualmente puede salvar del olvido indiferente a las víctimas que fueron sacrificadas igualmente por nuestro bien, y así podremos alimentarnos de cadáveres y engordar con ellos. Ya no habrá guardias nocturnas en el castillo de Elsinor, que antes del canto del gallo y del clarear del día puedan ver el fantasma del padre de Hamlet, porque tampoco hay ya fantasmas, y los muertos sólo se levantan para ser militarizados y apoyar las luchas de los vivos para que haya más muertos;ni tampoco hay Hamlets con dudas ni filosofías.
(...)
Pero no hay nada sobre lo que pensar, y sólo hay accidentes de esa nada sobre los que se vierten opiniones. Nuestro pensamiento se abre a las opiniones como a la pura nada, como ya enseñó Sócrates, porque de las cosas que se sabe no se opina, ni tampoco de las que no se sabe, ni tampoco se opina sobre aquéllas de las que sólo se sabe algo, porque entonces nacen hipótesis y éstas algún pie de certeza han de tener que las sostenga. Pero ya no son así las cosas, sino que el respeto sólo debido a las personas sólo se pide para las opiniones, que así pueden ser incluso honradas aún siendo necias o sencillamente criminales. Lo que se odia es la construcción cristiana del yo individual y de la persona, y así muy bien pueden ser alabados la necedad y el crimen.
¿Qué es lo que no se podría pensar, hacer y magnificar en este estado de cosas en el que nos encontramos? Las categorías del pensar han quedado aniquiladas, y ni quiera el tiempo ni el espacio son algo significativo, todo es política, nada hay neutro: ni razón, ni palabra, ni modo de conocimiento, ni recoveco de vida ni de alma. Es el Palacio de Cristal dostoievskiano, la cámara oculta como el ojo vigilante del dios nuevo. La Torre ya va muy alta, y sólo un temblor de tierra y una nueva confusión de lenguas para que cada cual moviese sus labios según fuesen su yo y su ánima podrían salvarnos de lo que parece nuestro destino.
Pero, de momento, las que cayeron un 11 de setiembre bien cercano fueron los rascacielos de Nueva York con la advertencia y el estruendo de como Constantinopla cayó en manos de los sarracenos en 1453. Se tardó luego cien años en alejar de Europa aquel peligro, y se logró en Lepanto, porque entonces todavía nuestros abuelos sabían lo que eran y lo que no querían ser en modo alguno; lo que ahora no es nada seguro cuando menos.En el momento del mayo revolucionario del 68, los alumnos que coreaban consignas de destrucción y nuevo mundo pedían a Jacques Lacan que fuera para ellos un guía, y él les dijo: Ustedes lo que piden es un amo. No se preocupen, lo tendrán."

Sunday, November 20, 2005

ESPAÑA NO ES UN MITO (I)






















  • Gustavo Bueno ha publicado su nuevo libro "España no es un mito". http://www.fgbueno.es/gbm/gb2005es.htm. Lo hace en un momento oportuno y lo hace como filósofo, es decir, según Sócrates, como tábano que pica en un cuerpo político ensimismado y bastante entontecido. Para recordar a sus conciudadanos españoles que la generosidad y la fortaleza cívicas no sólo no son patrimonio exclusivo de sus "representantes" políticos sino que, desafortunadamente, son cualidades que no adornan a dichos "representantes" en la medida exigible, bien por carencias morales o bien por carencias intelectuales.

    El libro es, sobre todo, una defensa fundada -y sin antecedentes comparables- de la idea de España, de la existencia política de la Nación española desde 1812 (Constitución de Cádiz) y de la Constitución Española de 1978 frente a los nacionalistas fraccionarios.En este último aspecto, el de más imperiosa actualidad jurídica y política, Bueno se opone firmemente a la compatibilidad de la idea de "Nación de Naciones" o "Estado de Estados" con la Constitución en vigor y a las pretensiones que en este sentido alberga el proyecto de nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, actualmente en tramitación. El Préambulo de dicho proyecto declara, por ejemplo, lo siguiente:

    "Pero tanto o más que la memoria, mueven el presente Estatuto la aspiración, el proyecto y el sueño de una Cataluña sin ningún tipo de obstáculos a la libre y plena interdependencia que una nación necesita hoy.
    La vocación y el derecho de los ciudadanos de Cataluña de determinar libremente su futuro como pueblo, que el Parlamento de Cataluña ha expresado reiteradamente, se corresponde con la afirmación nacional que históricamente representó la institución de la Generalidad, vigente hasta el siglo xviii y después recuperada y mantenida sin interrupción como máxima expresión de los derechos históricos de que dispone Cataluña y que el presente Estatuto incorpora y actualiza.
    Hoy Cataluña, en su proceso de construcción nacional, expresa su voluntad de ser y de seguir avanzando en el reconocimiento de su identidad colectiva y en el perfeccionamiento y la ampliación del autogobierno mediante este nuevo Estatuto.
    De este modo, el presente Estatuto define las instituciones de la nación catalana y sus relaciones con los pueblos de España en un marco de libre solidaridad con las nacionalidades y las regiones que la conforman, compatible con el desarrollo de un Estado plurinacional.
    De la misma manera, se establecen los vínculos de relación con Europa, donde todas las comunidades nacionales tienen que participar de forma corresponsable en las instituciones de gobierno y legislativas para contribuir así a la construcción europea.
    El presente Estatuto se configura como el de Cataluña y Arán, toda vez que los ciudadanos de Cataluña y sus instituciones políticas reconocen Arán como una realidad nacional con entidad propia."

    La importancia general del libro, y la coyuntural de la cuestión jurídica citada, invitan a hacer aquí un tratamiento sumario, pero no banal de la misma.

    La existencia de la Nación española es un hecho jurídico que no puede ser puesto en cuestión sin reformar la Constitución:

    "No estamos aquí, por tanto, ante una cuestión discutible: estamos ante una cuestión de hecho, y no cabe dar beligerancia alguna al adulto que la pone en duda, aunque sea en nombre de su disposición a un "diálogo abierto a todas las hipótesis".Porque no cabe hacer hipótesis positivas, salvo que seamos metafísicos o epistemólogos, sobre los hechos que se dan por incontrovertibles. En nuestro caso, por los "hechos constitucionales" (que son una clase particular de los "hechos normativos").

    Otra cosa es que la discusión se lleve al terreno no de los hechos, sino, por ejemplo, al terreno de los derechos;o bien al terreno del mal llamado deber ser, como si éste pudiera enfrentarse al ser, como si el ser, el hecho, no pudiera contenerse ya implícito en el deber ser, en el "hecho que hace derecho".Porque una cosa es afirmar, en el terreno de los hechos constitucionales, que España es una Nación política, y otra cosa es dudar o negar, en el terreno que se quiera, que deba o pueda seguir siéndolo, o que lo hubiera sido ya en el siglo X o en el XVII.

    La cuestión se complica inmediatamente cuando el término "nación" deja de mantener su significado en el terreno de la "Nación política" y comienza a ser utilizado en otros sentido, por ejemplo, en el sentido de la "nación étnica" o incluso en el sentido de la "nación histórica", que es, a nuestro entender, el sentido que el bachiller Carrasco empleaba cuando le decía a Don Quijote que era"honor y espejo de la nación española".Pero en el siglo XVII, ninguna Constitución política había establecido la institución de la "Nación Española";por lo que las palabras del bachiller no podrían tomarse como prueba de un "hecho constitucional".

    Desde la perspectiva de los "hechos constitucionales", aquellos en los que se apoya el positivismo jurídico más estricto, que se atiene a las leges datae ( y no a las leges ferendae), la respuesta a la pregunta titular, en cuanto cuestión de hecho, es inequívoca: España es una Nación, una Nación política. Y esto implica que es necesario reconocer esta respuesta afirmativa como punto de partida inapelable para cualquier debate ulterior. Nos parece capciosa , y en todo caso lógicamente inadmisible, la aceptación de la duda, ni siquiera metódica, como punto de partida del debate, o simplemente la aceptación de la ambigüedad ante la respuesta a una pregunta entendida como cuestión de hecho, y como cuestión que debe ser decisible de modo rotundo y terminante. Porque la duda, o la ambigüedad, en este caso, equivaldría a confundir el hecho efectivo con la supuesta posibilidad de otros hechos, es decir, a incurrir en la confusión entre el factum y el posse.

    Y esta conclusión es intolerable lógicamente, incluso ante quienes pretenden remover o destruir el hecho efectivo, sustituyéndolo, por ejemplo, por un "hecho futuro" que, por razón de ser futuro, no es todavía un hecho, aunque quienes lo desean lo contemplen como si fuera real, envolviéndolo en la "aureola" de su supuesta indefectibilidad futura (o eventualmente, en la supuesta realidad de un pretérito no menos cierto).Quienes buscan remover o destruir la condición de España como Nación política tienen también que partir necesariamente del hecho de España como Nación política. No pueden fingir, ni siquiera metódicamente, que ellos ya saben (desde el futuro) que España no es una Nación política, como si quienes lo afirman fuesen quienes tuvieran que demostrarlo. En las cuestiones de hecho, quien niega es el que tiene que cargar con la prueba. Son quienes dudan del hecho, o quienes lo niegan, o simplemente quienes le quitan importancia para debates ulteriores (Peces-Barba, Zapatero:"la distinción entre nación y nacionalidad es mera cuestión semántica"), aquellos que tienen que comenzar reconociendo el hecho efectivo: que España es una Nación política".
    (Obra citada.Ediciones Temas de Hoy S.A. 2005, páginas 81-83)

El Preámbulo de la Constitución Española (CE) de 1978 dice:

"La Nación española (...) en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:

(...)

-Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.

En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo español ratifica la siguiente:
Constitución"

Por su parte, el artículo 2 de la CE dispone:

"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas"

Es, sobre todo, frente al artículo y el preámbulo transcritos (que reconocen el hecho de la Nación soberana) que debe valorarse cualquier reforma legal o estatutaria que pueda ponerlo en cuestión, bien directamente o bien porque quienes lo defiendan sostengan que, como cuestión de hecho, la reforma estatutaria implica el desconocimiento o rectificación del Preámbulo y artículo transcritos.

La expresión "Nación (política) de Naciones (políticas)" es un mera construcción verbal. Como afirma Bueno,"es imposible construir con Estados un "Estado de Estados", salvo que se pretenda denominar con este nombre a una "Confederación de Estados", que ya no será un Estado. Y es imposible construir con Naciones políticas reales (que presuponen un Estado) otra Nación política".

Hay que decir, además, que el artículo 145.1 de la CE expresamente establece que "en ningún caso se admitirá la federación de Comunidades Autónomas" y que dicha prohibición es una defensa del propio artículo 2 CE contra cualquier secesión, modificación o rectificación incompatible con la articulación constitucional entre la Nación y las nacionalidades y regiones.

La "Nación de Naciones" no es jurídicamente posible porque el artículo 2 de la CE no podría sustituirse, salva veritate, por otra expresión (real o derivada de modificaciones legales ulteriores) del tenor siguiente:

"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación de naciones que denominamos España y que resulta del ejercicio del derecho de autodeterminación de las naciones y regiones que la integran y de la solidaridad entre todas ellas".

Al menos por las razones siguientes:

1) Porque el hecho fundante de la nación española es lógica, conológica y ontológicamente previo y no derivado en la versión en vigor del artículo 2 de la CE. No es ni puede ser un hecho derivado del hecho previo de la autodeterminación de las naciones, nacionalidades o regiones.

2) Porque la relación entre la Nación y las nacionalidades y regiones es, en el texto constitucional, asimétrica: es la Nación, constitucionalmente organizada, la que reconoce y garantiza el derecho de autonomía de las nacionalidades y regiones y no son éstas las que por libre autodeterminación o asociación reconocen y garantizan la existencia constitucional de la Nación española.

Este nos parece un límite jurídicamente infranqueable por cualquier apelación a una sinonimia abstracta y no vinculada a lo que dicen el Preámbulo y el artículo 2 de la CE.

En cualquier caso, y puesto que en honor a la verdad y en reconocimiento a su labor, hay que decir que el ponente socialista en la CE, Sr. Peces-Barba, nunca ha defendido constitucionalmente los planteamientos de las minorías nacionalistas radicales, resulta obligado, a efectos del debate actual, reproducir de forma extractada cuál fue, en este aspecto, su postura y la de su Grupo parlamentario en relación con los artículos 1 y 2 de la CE:

- "Esto me permite, al hilo de la defensa, y oponiéndome a la enmienda del señor Carro, observar que la existencia de España como nación no excluye la existencia de naciones en el interior de España; naciones-comunidades, pero que la existencia de estas naciones-comunidades no debe llevarnos a una aplicación rígida del principio de las nacionalidades (...) y por eso está perfectamente establecida la comunidad superior, la nación de naciones que es España" ( Gregorio Peces-Barba: La Constitución Española de 1978.Fernando Torres Editor, S.A. 1981.página 273)

-"Damos por sentado que España, como nación, existe antes de la Constitución (...) España como nación es un hecho anterior, es un hecho de mucho tiempo y nosotros ese hecho no lo negamos (...) Y hemos dicho que los socialistas no podemos, en ese aspecto, ser acusados de separatistas, pero tampoco de separadores, que España es una nación de naciones y esto no es nuevo, porque esto es el reino Unido de Gran Bretaña y de Norte de Irlanda, esto es Bélgica, esto es Checoslovaquia, esto es Yugoslavia y no se puede decir que no sea esta realidad una realidad sin peligro ninguno de separatismos, sin peligro ninguno de ruptura de esa unidad (...).
Nuestra enmienda dice textualmente:"La Constitución fundamenta y garantiza la unidad de la nación española, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas".
Esto es entendemos, una forma correcta, desde el punto de vista de la teoría del derecho constitucional (..) de señalar una realidad preexistente, porque, naturalmente, las normas jurídicas- y la Constitución es una norma jurídica- recogen hechos (...) porque naturalmente, la nación española hemos dicho que existía este siglo, el siglo pasado, hace tres siglos, hace cuatro, hace cinco, no queremos hacer una excursión histórica demasiado larga (...)

Por eso la supresión del "se" y la afirmación del "fundamenta" no tiene nada que ver con intentos de crear ahora la Nación, sino simplemente intenta dar una formulación jurídica correcta, porque desde el punto de vista jurídico, señoras y señores Diputados, desde el punto de vista normativo, no hay nada antes ni por encima de la Constitución, solamente los hechos con relevancia normativa o el poder, en este caso, o el poder constituyente o el poder de la fuerza.
(...)

Ya hemos dicho, en alguna ocasión, en este debate, que para nosotros nacionalidad es sinónimo de nación y, por eso, señor Presidente, entendemos que debe situarse y mantenerse el término nacionalidad, como se debe mantener, como se debe mantener el término de región
"( Gregorio Peces-Barba: La Constitución Española de 1978.Fernando Torres Editor, S.A. 1981.páginas 277-279)

Sobre las posiciones anteriores del ponente socialista hay que decir, en primer lugar, que no se reflejaron en la versión del artículo 2 de la CE finalmente aprobada y ratificada y que, por tanto, no constituyen elemento para la interpretación del mismo. Y, además, que su pretensión no era, como las propias intervenciones proclaman, cuestionar, modificar o rectificar la unidad de la Nación española que, por el contrario, se afirma inequívocamente por dicho ponente en el poder (fuerza) constituyente.

Cualquier posible sinonimia abstracta entre "nación" y "nacionalidad" no puede, por ello, justificar - ni es posible que un jurista que ha dado sobradas muestras de independencia lo pretenda- cualquier modificación, alteración o rectificación incompatible con la articulación constitucional entre la Nación y las nacionalidades y regiones que resulta, entre otros, del Preámbulo y del artículo 2 de la CE.

Ninguna mayoría parlamentaria puede legítimamente disponer de la CE en este o en otro aspecto sin acudir al procedimiento de reforma constitucional.

Así lo han proclamado, además reciente e inequívocamente, el propio Sr. Peces-Barba (que no obstante mantiene, de forma coherente con las intervenciones transcritas, que la definición de Cataluña como nación “es una concreción de la expresión “nacionalidades” que ya consta en el artículo 2 de la Constitución y no produce ninguna dificultad siempre que se haga dentro del sistema de la Constitución”), y el ponente constitucional de la minoría catalana, Sr. Roca:

“Si alguna Comunidad Autónoma pretendiese desbordar la Constitución actualmente vigente se debería negociar el tema no desde la reforma de los Estatutos sino desde la reforma de la Constitución” (Gregorio Peces-Barba Martinez: La reforma de la Constitución. Claves de Razón Práctica nº 148)

“Las ambiciones son legítimas y los derechos también. Pero lo que es preciso es encajar todo ello en un planteamiento transparente y de estricta lealtad constitucional. De lo contrario, lo que se plantearía sería no un debate sobre el desarrollo autonómico español sino sobre la reforma constitucional para decidir para España un nuevo modelo de Estado.
No puede el autor de este prólogo terminar estas reflexiones sin evidenciar que se manifiesta como absolutamente contrario a la reforma constitucional, más allá de lo que representa la reforma del Senado. Y, declarar que, en todo caso, cualquier reforma constitucional solo debería practicarse desde el mismo consenso y con el mismo espíritu que hizo posible la
Constitución del 78. Iniciar el debate de la reforma constitucional sin tener claro su final, puede constituir una grave irresponsabilidad. Como lo sería que, al amparo de un proceso generalizado de reforma estatutaria, se colase subrepticiamente este debate sobre un modelo territorial, sin confesar ni reconocer que esta es su finalidad. (Miguel Roca, prólogo a la obra colectiva titulada “La España de las Autonomías. Reflexiones 25 años después”, que El Instituto Internacional de Ciencias Políticas IICP-IISP, en colaboración con la Editorial Bosch, publicará en breve http://noticias.juridicas.com/).

En la hipótesis de que la claridad, sensatez y responsabilidad de los ponentes constitucionales citados no sea adoptada rápida y tajantemente en el debate en curso por sus antiguos grupos políticos, la impugnación de la constitucionalidad del Estatuto ante el Tribunal Constitucional sería el último remedio posible.
En contraste con la improvisación de las reformas proyectadas, una cuestión inaplazable desde hace mucho tiempo (como también subraya el Sr. Roca), la de una solución fiscal idónea para la hacienda estatal y autonómica, no ha sido abordada en la forma adecuada por los gobiernos constitucionales y corre el peligro de malograrse por ser el resultado de alianzas ocasionales y pactos que no tienen en cuenta el horizonte temporal de una empresa de estas características. La economía nacional y la economía de las comunidades autónomas la necesitan con carácter urgente. Los ciudadanos de cada "nivel" estatal no deberían hacerse ninguna ilusión acerca de que el gasto en cada nivel no deba, en lo fundamental, ser autofinanciado, ni tampoco acerca de que sus "representantes" son designados para gestionar sus recursos y no para repartir ningún "botín".


Europa, esto lo dice también Bueno, no va a resolver estos problemas. O los resuelven los españoles (todos o la mayoría constitucionalmente relevante) o, en caso contrario, los resultados adversos los soportarán también los españoles. Todos, porque la identidad política, de nacionalidad (o nación) o región no los va a inmunizar contra las consecuencias adversas. Esta es una consecuencia inevitable de la necesaria actualización de España como nación en el contexto internacional. Esta es la empresa inaplazable, como nación, para España. Algunos no la consideran suya, eso no debería representar un problema para el resto.

Los temas del libro, aunque enfocados en la coyuntura histórica presente, son generales y deberían necesariamente interesar a la referencia cuya existencia el autor firme y fundadamente defiende: los ciudadanos (parte) de España como cuerpo político en la comunidad internacional.

Guillermo Ruiz


Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

















Sunday, October 30, 2005

LEXICO LEGAL 05: "NON BIS IN IDEM" (HISTORIA) (I)

El origen y desarrollo histórico de los principios jurídicos tiene gran importancia.

El principio “non bis in idem” se refiere a la prohibición de sancionar dos veces una conducta en la que concurren identidad de sujetos, hechos y fundamento sancionador.

Los autores, siguiendo a Feuerbach, atribuyen la formulación del principio a una adaptación por la doctrina francesa de la frase de Graciano “Non iudicabit Deus bis in ipsum”

No hemos podido comprobar la fuente de Graciano, pero sí que Santo Tomás utiliza el principio en la Quaestio 68 de la IIª IIae de la Summa y lo atribuye al profeta del Antiguo Testamento Nahum (siglo VII A.C).

Esto es lo que dice la Quaestio :
“Praeterea , eidem peccato non debetur duplex poena, secundum illud Nahum I, non iudicabit Deus bis in idipsum (…)Ad tertium dicendum quod poenam talionis meretur accusator in recompensationem nocumenti quod proximo inferre intentat, sed poena infamia ei debetur propter malitiam ex qua calumniose alium accusat”.

El principio se utiliza ya aquí en un contexto técnico.Santo Tomás, en contra de la excepción invocada, afirma que la acusación es merecedora de castigo con arreglo a la ley del talión (en compensación por el daño causado al acusado por el autor da la acusación falsa) y con independencia del castigo correspondiente a la difamación. El fundamento del castigo sería distinto.
El original latino de la Summa puede consultarse en http.//http://www.corpusthomisticum.org/sth3061.html

Wednesday, October 12, 2005

LEXICO LEGAL 04: LOS DERECHOS (SEGUN HOFHELD)

Hohfeld es famoso por haber expuesto las ambigüedades del concepto "un derecho" y por haber resuelto las mismas con una tipología de derechos que distingue entre derechos de prestación, libertades, facultades o poderes e inmunidades.A continuación se comentan de forma breve e insuficiente.
TIPOS DE DERECHOS Y OBLIGACIONES CORRELATIVAS
Existe una tendencia a incluir cualquier derecho legal en una categoría única.El derecho a la privacidad, el de expresión, los derechos de propiedad y los derechos "fundamentales" o constitucionales son frecuentementre tratados como si "derecho" en todos estos casos fuera un tipo único y sin ninguna ambigüedad.La primera contribución de Hohfeld fue distinguir la estructura de las diferentes clases de derechos.Los derechos de prestación, por ejemplo, crean obligaciones correlativas.Por ello mi derecho al uso exclusivo de un bien de mi propiedad entraña una obligación correlativa de abstención de uso por los demás.Ellos tienen la obligación de no interferir mi uso.
Pero mi derecho de propiedad también entraña mi libertad de ejercer el derecho al uso en toda la gama de posibilidades que pueda imaginar.Correlativa a dicha libertad es la ausencia de derechos de prestación de otros sobre ella, que serían inconsistentes.Los otros no tienen derechos de prestación que puedan alterar el uso de mi libertad.
Algunos derechos legales entrañan poderes o facultades sobre otros.El empresario tiene facultades o poderes de dirección sobre sus empleados y los padres tienen también facultades o poderes sobre sus hijos.
Finalmente hay inmunidades frente a las autoridades o poderes.La mayoría de edad de los hijos les inmuniza frente a la previa autoridad de sus padres.
De acuerdo con lo anterior cada tipo de derecho tiene una consecuencia correlativa para otros.Los derechos de prestación tienen una obligación de prestación (que puede concretarse en una abstención).Los derechos de libertad tienen como correlato la ausencia de derechos de prestación sobre dicha libertad.Las facultades o poderes de una autoridad jurídica (que puede ser de naturaleza privada) tienen como correlato la sujeción a las mismas de los incluidos en su ámbito.Por último, las inmunidades de alguno tienen como correlato la ausencia de poderes o facultades de una autoridad jurídica sobre él.
LA ESTRUCTURA DE LAS CUATRO CLASES DE DERECHOS

Este sería, por tanto, el esquema básico legal:
DERECHOS DE PRESTACION
Relación de derecho
P tiene un derecho o pretensión contra Q a la prestación X
Relación correlativa
Q tiene una obligación frente a P a la prestación X
DERECHOS DE LIBERTAD
Relación de derecho
P tiene una libertad frente a Q a X
Relación correlativa
Q no tiene un derecho o pretensión contra P a no-X
DERECHOS DE AUTORIDAD
Relación de derecho
P tiene autoridad sobre Q en relación con X
Relación correlativa
Q está sujeto a P en relación con X

DERECHOS DE INMUNIDAD
Relación de derecho
P tiene inmunidad frente a a Q en relación con X
Relación correlativa
Q no tiene autoridad frente a P para exigirle no-X
El análisis necesario para precisar el contenido de "un derecho" exigiría, con arreglo a lo anterior, considerar qué tipos de los anteriores incluye y sobre qué objetos (X) se extienden los mismos.Sólo ello permitiría evitar las ambigüedades o inconsistencias derivadas de un uso irreflexivo.
DERECHOS MORALES Y LEGALES
El interés de Hohfeld eran los derechos legales pero su esquema puede extenderse a los derechos morales.Si alguien tiene un derecho moral a que otro cumpla una promesa, éste tiene la obligación correlativa de cumplirla.El ámbito de muchos derechos morales y legales puede ser coincidente:los contratos generarían tanto obligaciones morales como legales, los derechos humanos son también derechos morales.Algunos derechos morales pueden no tener reflejo legal.Por ejemplo, aunque alguien pudiera considerar que constituye una obligación moral no discriminar a otros por razones de raza, sexo o religión al alquilar algún bien de su propiedad, al mismo tiempo tendría un derecho de libertad a actuar de forma discriminatoria.
Guillermo Ruiz
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Monday, October 10, 2005

EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA



















Además de reseñar el premio Gabarrón a una trayectoria concedido al primer juez español en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos e ilustre iuspublicista, transcribimos aquí unas declaraciones suyas sobre temas de actualidad jurídica y una de las citas (de Tocqueville) incluidas como preámbulo a su libro "La lengua de los derechos.La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa".
En el debate mundial entre libertad y seguridad, ¿con qué se queda?
"La libertad no puede ser el precio de la seguridad.El objetivo de la seguridad es mantener la libertad, pero, claro, dicho así parece fácil.El problema es siempre de límites.La seguridad internacional es una exigencia y la libertad es un instrumento final de esa seguridad;no tiene que ser contradictorio."
¿Cómo hemos vivido hasta ahora sin la reforma de los estatutos?
"Eso de la reforma de los estatutos es una tontería.Lo que quieren es encontrar en esa reforma una puerta mágica para tener más poder, pero eso es imposible con la Constitución en la mano.Los estatutos que se hicieron inmediatamente después de la Constitución fueron realizados también por las minorías políticas de las regiones respectivas y ya apuraron todo lo apurable.Puedan sacar alguna cosa más después de la experiencia, pero lo que no pueden hacer es cambiar el sistema.Eso es evidente, cómo van a cambiar todo el sistema de la Constitución española y toda la técnica que ha articulado con cuidado desde una pequeña o gran comunidad."
"Después de la idea de virtud, yo no conozco idea más bella que la de los derechos, o más bien, ambas ideas se confunden.La idea de los derechos no es otra cosa que la idea de la virtud introducida en el mundo político." (Tocqueville, De la démocratie en Amérique, I, 2ª parte, cap. VI)