DERECHO TRIBUTARIO Y CONSTITUCIONAL DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGIAS ACTUALIDAD JURIDICA Y ECONOMICA MEDIOAMBIENTE
Licencia Creative Commons
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 4.0 Internacional.
Friday, December 30, 2005
DESOBEDIENCIA Y SUPERVIVENCIA EN THOREAU
Monday, December 26, 2005
EL BLOG DE H.D.THOREAU
(Walden Pond por Herbert W. Gleason)
La recreación del Diario de H.D. Thoreau en fomato de blog, realizada por Greg Perry http://grapez.blogspot.com/, puede encontrarse aquí http://blogthoreau.blogspot.com/
Reproducimos nuestra traducción de las entradas del famoso Diario correspondientes al :
Diario 21 de Diciembre de 1851:
Tuesday, December 20, 2005
LA COMISION EUROPEA Y LA COMPETENCIA: PUBLICACION DEL NUEVO DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE PRACTICAS CONTRARIAS A LA COMPETENCIA
El documento, del que no hay versión española, puede descargarse aquí http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_review.html
Sunday, December 18, 2005
ESPAÑA NO ES UN MITO (y II):LA FUERZA DE LAS ARMAS Y LA FUERZA DEL DERECHO EN EL QUIJOTE
El capítulo final del libro de Gustavo Bueno ("España no es un mito") tiene por título "Don Quijote, espejo de la nación española".En él rechaza el filósofo español las "interpretaciones" superficiales de la obra (símbolo de la solidaridad universal y de la paz, del humanismo "metafísico", del catastrofismo o derrotismo histórico sobre la España imperial (María Zambrano, por ejemplo, dijo :“Ni la filosofía ni el Estado están basados en el fracaso humano como lo está la novela. Por eso, tenía que ser la novela para los españoles lo que la filosofía para Europa”), etc) y defiende que el escenario del Quijote es el imperio español.
En defensa de su interpretación invoca el "Curioso discurso de las armas y las letras" (Primera parte, final del capítulo 37 y 38), que no seguiría las posiciones erasmistas sino de Aristóteles:
"Quítenseme delante los que dijeren que las letras hacen ventaja a las armas, que les diré , y sean quien se fueren, que no saben lo que dicen:porque la razón que los tales suelen deciry a lo que ellos más se atienen es que los trabajos del espíritu exceden a los del cuerpo y que las armas solo con el cuerpo se ejercitan, como si fuese su ejercicio oficio de ganapanes, para el cual no es menester más de buenas fuerzas, o como si en esto que llamamos armas los que las profesamos no se encerrasen los actos de la fortaleza, los cuales piden para ejecutarlos mucho entendimiento, o como si no trabajase el ánimo del guerrero que tiene a su cargo un ejército o la defensa de una ciudad sitiada así con el espíritu como con el cuerpo".
Las armas tienen por fin y objeto la paz : "Esta paz es el verdadero fin de la guerra, que lo mismo es decir armas que guerra".La proposición procede de Aristóteles (Política, 1334 a15).
Bueno indica también que Don Quijote se considera siempre muy lejos de cualquier tribunal de justicia: "¿Y donde has visto tú o leído jamás que caballero andante haya sido puesto ante la justicia, por más homicidios que hubiese cometido?" (I, 10).
Sin negar la importancia de lo anterior, nos parece oportuno recordar también que la fuerza no sólo tendría en el Quijote una representación en clave de "soberanía", ligada a la "capa cortical de las sociedades políticas".
En él, la analogía, sugerida por ejemplo por Dworkin, entre derecho y literatura, sería revertida, de forma que es una obra literaria la que reflexiona sobre las condiciones de la "empresa jurídica". Se trata del capítulo XLV de la segunda parte del Quijote y, en especial, de uno de los casos que Sancho decide como Juez.
El capítulo XLV de la segunda parte [1]comienza con una invocación al sol (¡oh sol, con cuya ayuda el hombre engendra al hombre!) para que alumbre la “escuridad” del ingenio del autor y pueda discurrir por sus puntos en la narración del gobierno del gran Sancho Panza”. Sin el “sol” el autor se siente “tibio, desmazalado y confuso.” Salvo que la invocación se entienda como meramente retórica, la misma aludiría al propio proceso de arrojar luz sobre los asuntos colectivos y, en particular, sobre los asuntos del gobierno y la administración de justicia. Dicha luz es una luz colectiva con cuya ayuda “el hombre engendra al hombre”. No muy diferente es el sentido de la expresión castellana de traer un asunto “a la luz del sol”.
El "escepticismo" es imposible aquí y, si acaso comparece, implica la desconexión de la empresa colectiva con el resultado individual mencionado (“tibio, desmazalado, confuso”).
Puesto que tienen importancia como “puntos del discurrir”, conviene resumir aquéllos que se abordan en el capítulo antes de aquél en que nos queremos centrar. Son los siguientes:
1) Los habitantes del lugar del que toma posesión Sancho (ínsula Barataria) se dividen entre los que “el busilis del cuento no sabía” (que se trata de una puesta en escena realizada por el duque) y “los que lo sabían” que eran muchos. Sancho está pues a merced de una situación que no controla completamente.
2) Sentando en la silla del juzgado, se dice que no sabía leer y, advertido por el mayordomo del duque que las letras escritas en la pared frontera de su silla se refieren a él como “el señor don Sancho Panza”, contesta que no tiene don y que responderá lo mejor que supiera “ora se entristezca o no se entristezca el pueblo”.
3) El primer caso que se le presenta es el del labrador y el sastre. Y se refiere a un supuesto en que la desconfianza mutua arruina la posibilidad de concretar un interés común para ambos. Desde el principio las partes han fracasado en definir un acuerdo en común. La decisión es, por ello, “a juicio de buen varón” acorde con el fracaso común de que ambos son responsables.
A continuación es cuando se presenta al Juez Sancho el caso a que nos referimos en la forma siguiente:
“–Señor, a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena obra, con condición que me los volviese cuando se los pidiese; pasáronse muchos días sin pedírselos, por no ponerle en mayor necesidad de volvérmelos que la que él tenía cuando yo se los presté; pero, por parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté, y que si se los presté, que ya me los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querría que vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aquí y para delante de Dios.
–¿Qué decís vos a esto, buen viejo del báculo? –dijo Sancho.
A lo que dijo el viejo:
–Yo, señor, confieso que me los prestó, y baje vuestra merced esa vara; y, pues él lo deja en mi juramento, yo juraré como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente.
Bajó el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo, que se le tuviese en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo que era verdad que se le habían prestado aquellos diez escudos que se le pedían; pero que él se los había vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. Viendo lo cual el gran gobernador, preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario; y dijo que sin duda alguna su deudor debía de decir verdad, porque le tenía por hombre de bien y buen cristiano, y que a él se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto, y que desde allí en adelante jamás le pidiría nada. Tornó a tomar su báculo el deudor, y, bajando la cabeza, se salió del juzgado. Visto lo cual Sancho, y que sin más ni más se iba, y viendo también la paciencia del demandante, inclinó la cabeza sobre el pecho, y, poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices, estuvo como pensativo un pequeño espacio, y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo del báculo, que ya se había ido. Trujéronsele, y, en viéndole Sancho, le dijo:
–Dadme, buen hombre, ese báculo, que le he menester.
–De muy buena gana –respondió el viejo–: hele aquí, señor.
Y púsosele en la mano. Tomóle Sancho, y, dándosele al otro viejo, le dijo:
–Andad con Dios, que ya vais pagado.
–¿Yo, señor? –respondió el viejo–. Pues, ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro?
–Sí –dijo el gobernador–; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se verá si tengo yo caletre para gobernar todo un reino.
Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón.”
El caso gira íntegramente alrededor del binomio apariencia-verdad. Todos los procedimientos que cabe emplear en auxilio de la verdad –el juramento en este caso- plantean a su vez posibilidad de que la verdad formalmente obtenida no sea tampoco distinta de una apariencia más justificada. La “verdad” finalmente obtenida –aparente o real- exige, al menos, lo siguiente:
a) El acuerdo individual con la intencionalidad colectiva de traerla “a la luz del sol” y la propia intencionalidad colectiva sobre dicha conveniencia.
b) El esfuerzo individual y colectivo requerido por dicha intencionalidad.
c) Una consideración exhaustiva, sin escrúpulos ni prejuicios de los procesos de “simbolización social” que intervienen en la construcción social de la realidad.
d) La “violencia” requerida para obtener –o estar al menos en disposición de poder obtener- una “verdad” que no sea mera apariencia, así como la “violencia” requerida para entregar o restituir el poder o derecho exigido por la “verdad” obtenida.
e) La posibilidad de fracaso en todos y cada uno de los puntos anteriores y, en especial, la posibilidad de que la “verdad” resulte un empeño imposible de la intencionalidad colectiva.
Por último, la propia estructura temporal del relato sugiere como una posibilidad real el fracaso en la realización de la intencionalidad colectiva. El viejo del báculo ya se había ido. El desenlace podría haber sido distinto y el fracaso es una posibilidad tan real y acuciante como su contrario. A su vez, esta posibilidad de fracaso y de “recompensa” no garantizada es la única que presta “dignidad” al compromiso asumido de actuar “lo mejor que supiere”. Sólo quien no admite otro condicionamiento distinto de su mejor entendimiento y esfuerzo puede contribuir debidamente a la realización de esta intencionalidad colectiva.
Hasta aquí, una aproximación al contenido del capítulo XLV en clave jurídica, que la propia obra literaria, en nuestra opinión, proporciona. Es evidente que esta clave jurídica puede ser desestimada o impugnada desde una consideración diferente del propio capítulo y del conjunto de la obra. No nos corresponde a nosotros esta valoración, pero sí debe señalarse que en relación con otro suceso "jurídico" de la obra –la liberación de los galeotes-, la crítica literaria [2] ha llamado la atención sobre los atroces detalles históricos y jurídicos que justificarían el tratamiento dado por el autor al suceso.
El resultado final no tiene por qué ser el "escepticismo jurídico". El fracaso posible también es, en este ámbito, constitutivo de las sociedades políticas, pero una razón crítica y no reduccionista no debería renunciar a poner de manifiesto, allí donde fuera posible y necesario, las razones jurídicas y no jurídicas del mismo. Hacerlo así forma parte ineludible de la empresa colectiva de las sociedades políticas. Pero además esta empresa colectiva es inevitablemente "imperfecta" –aunque esta imperfección no debería convertirse en excusa de la propia desidia o negligencia- y aquí la razón común, cuando comparece, sólo puede mantener vivo un conflicto insoluble entre la necesidad de la intencionalidad colectiva y la inevitable ambigüedad que resulta no sólo de sus fracasos en mayor o menor medida sino también de sus propios éxitos. También ayuda a impugnar el "derrotismo" –muchas veces motivado por razones de interés disfrazadas de argumentos supuestamente profundos- en la construcción jurídica y social de la realidad nacional o concreta. El mismo presupone la negación de la invocación a la actividad constitutiva de lo humano particular con que se inicia el capítulo XLV y es incompatible con la actividad requerida por el derecho y los programas sociales. Sus únicos o principales productos serían aquéllos “tibios, desmazalados y confusos”.
"El resultado de todo ello es que el concepto de injusticia es primordial y positivo mientras que su antagonista , el concepto de derecho habrá de ser derivado o negativo.Pues no hemos de atenernos a las palabras sino a los conceptos.En realidad nunca se habría hablado del derecho de no existir la injusticia.El concepto de derecho no entraña sino la mera negación de la injusticia y en él se circunscribe toda acción que no transgrede los límites citados con anterioridad, esto es, que no niegan la voluntad ajena en aras de afirmar con más rotundidad la propia.Desde el punto de vista de una definición puramente ética, ese límite divide el ámbito global de las acciones en justas o injustas.En cuanto que una ación no invada-del modo descrito anteriormente-la esfera de la afirmación de la voluntad ajena, negándola, no es injusta (...) Cuando mi voluntad, tal como se manifiesta en mi cuerpo y en la aplicación de las fuerzas de ese cuerpo para el mantenimiento del mismo, se ve negada por una voluntad ajena, entonces me cabe coaccionar a esa voluntad extraña (...)."
Nos hemos referido también a ello en esta entrada http://gruizlegal.blogspot.com/2005_04_01_gruizlegal_archive.html
"Lo que la gente suele llamar "destino" no es más, por lo general, que el conjunto de sus propias necedades. De ahí que nunca dejemos de ponderar lo suficiente aquél bello pasaje de Homero(Il. XXIII,313 y ss) en el que recomienda la "metis", esto es, la reflexión prudente. Y es que si los actos malvados se expían quizás en el otro mundo, las tonterías se pagan ya en éste ... aunque muy de vez en cuando se conceda alguna gracia en vez del justo castigo.
No quien se enrabieta sino que observa pausadamente y reflexiona es terrible y peligroso: sabido es que que el cerebro humano es mucho más temible que las garras del león.
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/
Sunday, December 11, 2005
DUPLICACION DE LA FUERZA MUNDIAL DE TRABAJO: EL DESAFIO DE LA INTEGRACION DE CHINA, INDIA Y EL EX-BLOQUE SOVIETICO EN LA ECONOMIA MUNDIAL
Algunos datos de interés son:
6) La difusión de la tecnología y la educación puede dañar a los países avanzados si:
7) Hay diferentes escenarios para la transición de la duplicación de la fuerza de trabajo:
En el malo (relativo a la posición del observador), los salarios en los países avanzados decaen o se estancan hasta que la paridad sea restablecida.No se puede descartar un nuevo proteccionismo.
8) Existen diferentes modelos de intercambios comerciales para intentar pronosticar los cambios:
a) modelo ricardiano
b) modelo estándar Norte/Sur
c) modelo Norte/Sur escalado (el de peores perspectivas para los países avanzados atrapados entre los salarios bajos y el desplazamiento de la teconología de punta hacia el sur (China).
9) Existen recomendaciones para los países avanzados:
a) Investigación y desarrollo selectivo.
b) Especialización en el desarrollo de innovaciones.
c) Refuerzo de las redes de conocimiento.
d) Acuerdos con los países en desarrollo más importantes.
e) Incremento de la tasa de ahorro.
f) Red de seguridad/salario social.
Los detalles (todos ellos interesantes) pueden consultarse en el trabajo citado, alojado aquí http://www.iie.com/publications/pubs_year.cfm?ResearchTypeID=3&ResearchYear=2004
Tuesday, December 6, 2005
¿ES POSIBLE TOMAR EN SERIO LA CONSTITUCION?:ARROW Y SEN
La pregunta que encabeza esta entrada no es meramente retórica. Hay al menos un sentido en el que es “imposible” tomar la Constitución en serio: el indicado por el teorema de la imposibilidad de Arrow (Premio Nobel de Economía en 1972) en relación con los sistemas de votación.
i) Universalidad o dominio ilimitado: el voto debe tener un resultado que ordene entre sí todas las posibles opciones.
ii) No imposición o soberanía del ciudadano: cualquier orden social de preferencia debe poder alcanzarse por la agregación de los perfiles individuales de preferencia.
iii) Exclusión de la dictadura de un solo individuo: la función social de bienestar responde a las preferencias de más de un individuo.
iv) Monotonicidad: No debería ser posible que un individuo perjudicara una alternativa colocándola antes en su perfil de preferencias.
v) Independencia de alternativas irrelevantes: los cambios en las preferencias individuales de alternativas irrelevantes no tendrían impacto en la función social de preferencia de otro subconjunto de alternativas.
Esto despeja el camino de momento, si bien solo para encontrar a continuación, en determinadas situaciones, un problema similar, el conocido como paradoja (teorema) de Sen o “imposiblidad de un liberal Paretiano”. El teorema o paradoja de Sen (Premio Nobel de Economía en 1998) puede formularse en la forma siguiente: si hay unos mínimos derechos y más de tres alternativas, entonces no hay ninguna regla colectiva de elección que pueda respetar simultáneamente dichos derechos y ser paretiana en relación con un domino no restringido de preferencias individuales.
Si alguien estimara que ambas son "derechos"o que resultan siempre compatibles, la paradoja muestra que en determinadas ocasiones uno debe elegir entre respetar la eficiencia y ser respetuoso con los derechos ("liberal").
Una vez que los derechos de determinados ciudadanos son afirmados con la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, no le correspondería al Tribunal Constitucional limitar estos efectos por razones de "eficiencia" o "seguridad". Dicho de otra forma, esta limitación exigiría sostener que el derecho constitucional no preexiste a su declaración por el Tribunal Constitucional.Pero si no preexiste, ¿en qué se basa la decisión de inconstitucionalidad?.
En cualquier caso, no formaría parte de las funciones constitucionales del TC modular los efectos concretos de su declaración por razones de "eficiencia". Dicha función corresponderían, en su caso, al legislador tributario que es quien únicamente puede decidir sobre la eficiencia.
Esta sería la razón por la que, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán ha admitido la “sustitución retroactiva de una disposición nula mediante una norma intocable jurídicamente".
En la STC 45/1989 (constitucionalidad de determinados artículos de la ley del IRPF sobre tributación de los matrimonios), el Tribunal Constitucional, en un caso excepcional, decidió introducir una modulación de los efectos hacia el pasado de su declaración de inconstitucionalidad.
Los únicos “razonamientos” ofrecidos por la STC 45/1989 para la modulación son:
i) el principio de seguridad jurídica (art. 9.3.CE).
ii) Un “inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, entre los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas constitucionales”.
No nos parece de recibo la vinculación entre el principio de seguridad jurídica y la limitación por vía no legislativa de efectos de una declaración de inconstitucionalidad. ¿Cómo puede invocarse la seguridad jurídica para limitar los efectos de un derecho constitucional por vía no legislativa? ¿No exige la seguridad jurídica, como valor constitucional, la preservación y no limitación del derecho constitucional vulnerado?. ¿Puede realmente distinguirse entre efectos pasados y futuros de la vulneración y mantener los primeros en nombre de la seguridad jurídica?.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha mantenido en otras sentencias que la retroactividad tributaria no es "per se" contraria a la seguridad jurídica, cuando las normas tributarias despliegan sus efectos hacia el pasado en perjuicio del contribuyente. ¿Por qué la “retroactividad” de los efectos favorables se opone a la seguridad jurídica cuando la retroactividad de los efectos de gravamen es compatible con la misma?.¿No debería el TC razonar “a pari” en ambos supuestos? .¿Qué precepto constitucional le autoriza a no a hacerlo así?.
Sólo su opinión. El supuesto trato de “disfavor” no es tal porque resulta tanto de la CE (art. 161.1) como de la LOTC (art. 40.1), y el Tribunal Constitucional ha declarado “ad nauseam” que la desigualdad objetivamente fundada en la ley y en la Constitución no merece reproche constitucional alguno.
En realidad, lo que sucedería, en nuestra opinión, es que el Tribunal Constitucional en este caso ha complementado el juicio acerca de los derechos vulnerados con un juicio acerca de la “eficiencia” en cuanto a su reparación.
Sunday, November 27, 2005
MIQUEL ROCA SOBRE ESPAÑA Y EL ESTADO DE LAS AUTONOMIAS
"(...)
Ciertamente, en este momento, en el conjunto de España y singularmente desde el País Vasco y Cataluña, se levantan banderas de reforma y de cambio. Se demanda la fijación de nuevos horizontes y un nuevo marco definidor de la profundización del autogobierno autonómico que, incluso en algunos supuestos, se confiesa que va más allá de lo que la Constitución contempla. El proceso de reforma estatutaria avanza en toda España y con él se abre el debate sobre no únicamente como debe ser la organización territorial del Estado, sino en términos más generales e incluso filosóficos, una nueva idea de España. El debate genera opiniones muy encontradas y a su amparo, no son pocos los que aprovechan la situación para cuestionar el acierto de la propuesta constitucional del Estado de las Autonomías.
¿Tiene sentido este debate?. ¿Cómo, en todo caso, debería enfocarse y conducirse un nuevo impulso descentralizador?. Es absurdo discutir sobre la primera cuestión; si existe un debate tan vivo algo debe estar funcionando mal en nuestro Estado de las Autonomías, porque de lo contrario sería muy irresponsable y frívolo generar una confrontación como la que en este momento se está viviendo en nuestro país sobre esta cuestión. En una primer aproximación, podría señalarse que el desarrollo autonómico ha sido tan fluido y positivo que ha permitido a las Comunidades Autónomas generar nuevas ambiciones o simplemente superar restricciones que vienen operando negativamente sobre su capacidad de autogobierno. Esto tiene una justificación lógica, por cuanto en las previsiones iniciales que se contemplaron en desarrollo de la Constitución para el establecimiento operativo de las Comunidades Autónomas, existían precauciones y reservas incluso por desconocimiento: no se sabía exactamente como podría encajar el desarrollo práctico de una determinada competencia repartida entre distintos niveles administrativos.
Primero.- Existe una general (o mayoritaria) coincidencia sobre la necesidad de reformar el Senado. Este fue definido constitucionalmente como una Cámara de representación territorial, pero no lo es ni ha asumido en ningún momento esta función. Es simplemente una segunda instancia parlamentaria, que no puede dar respuesta a los problemas que el desarrollo autonómico viene planteando. En su consecuencia, debería asumirse que es muy difícil construir un Estado de las Autonomías que no culmine con un Senado que se constituya en un auténtico escenario de debate, coordinación y dialogo entre las propias Comunidades Autónomas.
Tercero.- Es un lugar común denunciar que por la vía reglamentaria y de la legislación básica, las competencias de las Comunidades Autónomas son limitadas y restrictivamente interpretadas. Existe mayor coincidencia en denunciar este punto que en el de aspirar a mayores niveles competenciales. De hecho, para algunos, esta ambición se concreta en que se respete lo que sus respectivos Estatutos señalaron inicialmente y que la posterior práctica administrativa y política limitó regresivamente.
No obstante, sería iluso considerar que sobre la base de los puntos precedentes, podría constituirse un marco que satisfaciese a todos los protagonistas del debate autonómico. No es verdad. Cuestiones de mayor enjundia y mucha mayor profundidad son las que se plantean. Así, irrumpe con fuerza la terminología soberanista y se buscan soluciones bilaterales que tienden a romper el marco general del modelo autonómico constitucional. Y en este sentido, el debate adquiere mayor complejidad y aparece más difícil el punto de síntesis que pudiera servir como lugar de encuentro entre posiciones encontradas y discrepantes.
No puede el autor de este prólogo terminar estas reflexiones sin evidenciar que se manifiesta como absolutamente contrario a la reforma constitucional, más allá de lo que representa la reforma del Senado. Y, declarar que, en todo caso, cualquier reforma constitucional solo debería practicarse desde el mismo consenso y con el mismo espíritu que hizo posible la Constitución del 78. Iniciar el debate de la reforma constitucional sin tener claro su final, puede constituir una grave irresponsabilidad. Como lo sería que, al amparo de un proceso generalizado de reforma estatutaria, se colase subrepticiamente este debate sobre un modelo territorial, sin confesar ni reconocer que esta es su finalidad.
La situación es complicada, y en situaciones de esta naturaleza lo más importante es hablar, definir con valentía y serenidad las propias posiciones; conocerlas, respetarlas, incluso desde la discrepancia. Y este libro es un elemento fundamental para esta aportación de serenidad a un debate que se vive muy apasionadamente y a veces con crispación. Sería bueno, muy positivo, que todos cuantos son llamados a participar de este debate autonómico, tuvieran ocasión de conocer las posiciones que en este libro se argumentan. Sería una forma de empezar a respetar el criterio de los demás y es también una manera de decidir las propias posiciones, con coraje y de una manera explícita.
Se está jugando con temas de enorme sensibilidad y trascendencia. Y en estos supuestos nunca la prudencia es excesiva. Ciertamente, ésta -la prudencia- puede ser frustrante para muchas expectativas; pero sobre el resultado de la imprudencia, ya tenemos demasiadas experiencias.
Con serenidad, todo será mucho más fácil."
Saturday, November 26, 2005
VAYAN REYES DO QUIEREN LEYES Y NO A LA INVERSA (LA BURLA DEL DERECHO)
Jose Jiménez Lozano, escritor y premio Cervantes 2002 ha escrito en ABC:
"DISTO mucho de ser un jurista ni nada que se le parezca, pero mi paso por la Facultad de Derecho hizo posible que, gracias a la excelencia de buena parte de mis maestros, quedase en mi inteligencia y en mi corazón no menos de un grosor de cuatro dedos de enjundia jurídica, como de cristiandad tenía Sancho; y, desde luego, el suficiente sabor de lo que es Derecho como para distinguir en este orden de cosas la mano derecha de la izquierda. Y para saber, además y por lo tanto, que el Derecho consiste en que vayan reyes do quieren leyes, y no a la inversa; y que toda burla del Derecho se paga, y no tan a la larga, con la esclavitud. Y por supuesto que algunos de esos nuestros excelentes profesores ya nos advirtieron de que, gracias sobre todo al enorme éxito moral de los dos grandes totalitarismos del XX, la figura penal de la prevaricación, pongamos por caso, sería una legal opción jurídica; y que eso significaría el triunfo legal del espíritu de muerte de aquellos totalitarismos, para los que el Derecho era siempre algo instrumental, nunca un obstáculo, ante las necesidades políticas. ¿Cómo podríamos extrañarnos entonces de lo que estamos viendo aquellos jóvenes de entonces para los que esas advertencias sonaban a apocalipsis, pero un apocalipsis que sabíamos que siempre sería posible?
La tesis es que no hay verdad alguna ni esencia de las cosas, que nada es sino que se determina y se define, y naturalmente es el poder el que lo hace, medida de todas las cosas y aún creador de la realidad partiendo de la nada, o aniquilador de esa realidad tornándola a la nada. Cuatro patas no son necesariamente más que dos patas, y veintisiete puede ser más que veintiocho, como decía el señor Lenin, a tenor de la decisión del Partido que estaba en el secreto de la historia, pero ahora lo están sus epígonos de la modernidad y el progreso progresado. Nada debe oponérseles, sino que será arrojado a las tinieblas exteriores de la corrección política. Los media implantan higiénica y pedagógicamente en los cerebros tal sentir y doctrina, y lo que se espera de nosotros es autoinculpación y agradecimiento como en los famosos juicios de Moscú, o la alabanza de las reses condenadas al matadero que van clamando: ¡Es por nuestro bien! ¡Es por nuestro bien!
No hay ninguna sustancia y todo es accidente, y sólo el poder dicta lo que puede salvarnos, y lo que igualmente puede salvar del olvido indiferente a las víctimas que fueron sacrificadas igualmente por nuestro bien, y así podremos alimentarnos de cadáveres y engordar con ellos. Ya no habrá guardias nocturnas en el castillo de Elsinor, que antes del canto del gallo y del clarear del día puedan ver el fantasma del padre de Hamlet, porque tampoco hay ya fantasmas, y los muertos sólo se levantan para ser militarizados y apoyar las luchas de los vivos para que haya más muertos;ni tampoco hay Hamlets con dudas ni filosofías.
Sunday, November 20, 2005
ESPAÑA NO ES UN MITO (I)
Gustavo Bueno ha publicado su nuevo libro "España no es un mito". http://www.fgbueno.es/gbm/gb2005es.htm. Lo hace en un momento oportuno y lo hace como filósofo, es decir, según Sócrates, como tábano que pica en un cuerpo político ensimismado y bastante entontecido. Para recordar a sus conciudadanos españoles que la generosidad y la fortaleza cívicas no sólo no son patrimonio exclusivo de sus "representantes" políticos sino que, desafortunadamente, son cualidades que no adornan a dichos "representantes" en la medida exigible, bien por carencias morales o bien por carencias intelectuales.
El libro es, sobre todo, una defensa fundada -y sin antecedentes comparables- de la idea de España, de la existencia política de la Nación española desde 1812 (Constitución de Cádiz) y de la Constitución Española de 1978 frente a los nacionalistas fraccionarios.En este último aspecto, el de más imperiosa actualidad jurídica y política, Bueno se opone firmemente a la compatibilidad de la idea de "Nación de Naciones" o "Estado de Estados" con la Constitución en vigor y a las pretensiones que en este sentido alberga el proyecto de nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, actualmente en tramitación. El Préambulo de dicho proyecto declara, por ejemplo, lo siguiente:
"Pero tanto o más que la memoria, mueven el presente Estatuto la aspiración, el proyecto y el sueño de una Cataluña sin ningún tipo de obstáculos a la libre y plena interdependencia que una nación necesita hoy.
La vocación y el derecho de los ciudadanos de Cataluña de determinar libremente su futuro como pueblo, que el Parlamento de Cataluña ha expresado reiteradamente, se corresponde con la afirmación nacional que históricamente representó la institución de la Generalidad, vigente hasta el siglo xviii y después recuperada y mantenida sin interrupción como máxima expresión de los derechos históricos de que dispone Cataluña y que el presente Estatuto incorpora y actualiza.
Hoy Cataluña, en su proceso de construcción nacional, expresa su voluntad de ser y de seguir avanzando en el reconocimiento de su identidad colectiva y en el perfeccionamiento y la ampliación del autogobierno mediante este nuevo Estatuto.
De este modo, el presente Estatuto define las instituciones de la nación catalana y sus relaciones con los pueblos de España en un marco de libre solidaridad con las nacionalidades y las regiones que la conforman, compatible con el desarrollo de un Estado plurinacional.
De la misma manera, se establecen los vínculos de relación con Europa, donde todas las comunidades nacionales tienen que participar de forma corresponsable en las instituciones de gobierno y legislativas para contribuir así a la construcción europea.
El presente Estatuto se configura como el de Cataluña y Arán, toda vez que los ciudadanos de Cataluña y sus instituciones políticas reconocen Arán como una realidad nacional con entidad propia."
La importancia general del libro, y la coyuntural de la cuestión jurídica citada, invitan a hacer aquí un tratamiento sumario, pero no banal de la misma.
La existencia de la Nación española es un hecho jurídico que no puede ser puesto en cuestión sin reformar la Constitución:
"No estamos aquí, por tanto, ante una cuestión discutible: estamos ante una cuestión de hecho, y no cabe dar beligerancia alguna al adulto que la pone en duda, aunque sea en nombre de su disposición a un "diálogo abierto a todas las hipótesis".Porque no cabe hacer hipótesis positivas, salvo que seamos metafísicos o epistemólogos, sobre los hechos que se dan por incontrovertibles. En nuestro caso, por los "hechos constitucionales" (que son una clase particular de los "hechos normativos").
Otra cosa es que la discusión se lleve al terreno no de los hechos, sino, por ejemplo, al terreno de los derechos;o bien al terreno del mal llamado deber ser, como si éste pudiera enfrentarse al ser, como si el ser, el hecho, no pudiera contenerse ya implícito en el deber ser, en el "hecho que hace derecho".Porque una cosa es afirmar, en el terreno de los hechos constitucionales, que España es una Nación política, y otra cosa es dudar o negar, en el terreno que se quiera, que deba o pueda seguir siéndolo, o que lo hubiera sido ya en el siglo X o en el XVII.
La cuestión se complica inmediatamente cuando el término "nación" deja de mantener su significado en el terreno de la "Nación política" y comienza a ser utilizado en otros sentido, por ejemplo, en el sentido de la "nación étnica" o incluso en el sentido de la "nación histórica", que es, a nuestro entender, el sentido que el bachiller Carrasco empleaba cuando le decía a Don Quijote que era"honor y espejo de la nación española".Pero en el siglo XVII, ninguna Constitución política había establecido la institución de la "Nación Española";por lo que las palabras del bachiller no podrían tomarse como prueba de un "hecho constitucional".
Desde la perspectiva de los "hechos constitucionales", aquellos en los que se apoya el positivismo jurídico más estricto, que se atiene a las leges datae ( y no a las leges ferendae), la respuesta a la pregunta titular, en cuanto cuestión de hecho, es inequívoca: España es una Nación, una Nación política. Y esto implica que es necesario reconocer esta respuesta afirmativa como punto de partida inapelable para cualquier debate ulterior. Nos parece capciosa , y en todo caso lógicamente inadmisible, la aceptación de la duda, ni siquiera metódica, como punto de partida del debate, o simplemente la aceptación de la ambigüedad ante la respuesta a una pregunta entendida como cuestión de hecho, y como cuestión que debe ser decisible de modo rotundo y terminante. Porque la duda, o la ambigüedad, en este caso, equivaldría a confundir el hecho efectivo con la supuesta posibilidad de otros hechos, es decir, a incurrir en la confusión entre el factum y el posse.
Y esta conclusión es intolerable lógicamente, incluso ante quienes pretenden remover o destruir el hecho efectivo, sustituyéndolo, por ejemplo, por un "hecho futuro" que, por razón de ser futuro, no es todavía un hecho, aunque quienes lo desean lo contemplen como si fuera real, envolviéndolo en la "aureola" de su supuesta indefectibilidad futura (o eventualmente, en la supuesta realidad de un pretérito no menos cierto).Quienes buscan remover o destruir la condición de España como Nación política tienen también que partir necesariamente del hecho de España como Nación política. No pueden fingir, ni siquiera metódicamente, que ellos ya saben (desde el futuro) que España no es una Nación política, como si quienes lo afirman fuesen quienes tuvieran que demostrarlo. En las cuestiones de hecho, quien niega es el que tiene que cargar con la prueba. Son quienes dudan del hecho, o quienes lo niegan, o simplemente quienes le quitan importancia para debates ulteriores (Peces-Barba, Zapatero:"la distinción entre nación y nacionalidad es mera cuestión semántica"), aquellos que tienen que comenzar reconociendo el hecho efectivo: que España es una Nación política". (Obra citada.Ediciones Temas de Hoy S.A. 2005, páginas 81-83)
El Preámbulo de la Constitución Española (CE) de 1978 dice:
"La Nación española (...) en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:
(...)
-Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo español ratifica la siguiente:
Constitución"
Por su parte, el artículo 2 de la CE dispone:
"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas"
Es, sobre todo, frente al artículo y el preámbulo transcritos (que reconocen el hecho de la Nación soberana) que debe valorarse cualquier reforma legal o estatutaria que pueda ponerlo en cuestión, bien directamente o bien porque quienes lo defiendan sostengan que, como cuestión de hecho, la reforma estatutaria implica el desconocimiento o rectificación del Preámbulo y artículo transcritos.
La expresión "Nación (política) de Naciones (políticas)" es un mera construcción verbal. Como afirma Bueno,"es imposible construir con Estados un "Estado de Estados", salvo que se pretenda denominar con este nombre a una "Confederación de Estados", que ya no será un Estado. Y es imposible construir con Naciones políticas reales (que presuponen un Estado) otra Nación política".
Hay que decir, además, que el artículo 145.1 de la CE expresamente establece que "en ningún caso se admitirá la federación de Comunidades Autónomas" y que dicha prohibición es una defensa del propio artículo 2 CE contra cualquier secesión, modificación o rectificación incompatible con la articulación constitucional entre la Nación y las nacionalidades y regiones.
La "Nación de Naciones" no es jurídicamente posible porque el artículo 2 de la CE no podría sustituirse, salva veritate, por otra expresión (real o derivada de modificaciones legales ulteriores) del tenor siguiente:
"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación de naciones que denominamos España y que resulta del ejercicio del derecho de autodeterminación de las naciones y regiones que la integran y de la solidaridad entre todas ellas".
Al menos por las razones siguientes:
1) Porque el hecho fundante de la nación española es lógica, conológica y ontológicamente previo y no derivado en la versión en vigor del artículo 2 de la CE. No es ni puede ser un hecho derivado del hecho previo de la autodeterminación de las naciones, nacionalidades o regiones.
2) Porque la relación entre la Nación y las nacionalidades y regiones es, en el texto constitucional, asimétrica: es la Nación, constitucionalmente organizada, la que reconoce y garantiza el derecho de autonomía de las nacionalidades y regiones y no son éstas las que por libre autodeterminación o asociación reconocen y garantizan la existencia constitucional de la Nación española.
Este nos parece un límite jurídicamente infranqueable por cualquier apelación a una sinonimia abstracta y no vinculada a lo que dicen el Preámbulo y el artículo 2 de la CE.
En cualquier caso, y puesto que en honor a la verdad y en reconocimiento a su labor, hay que decir que el ponente socialista en la CE, Sr. Peces-Barba, nunca ha defendido constitucionalmente los planteamientos de las minorías nacionalistas radicales, resulta obligado, a efectos del debate actual, reproducir de forma extractada cuál fue, en este aspecto, su postura y la de su Grupo parlamentario en relación con los artículos 1 y 2 de la CE:
- "Esto me permite, al hilo de la defensa, y oponiéndome a la enmienda del señor Carro, observar que la existencia de España como nación no excluye la existencia de naciones en el interior de España; naciones-comunidades, pero que la existencia de estas naciones-comunidades no debe llevarnos a una aplicación rígida del principio de las nacionalidades (...) y por eso está perfectamente establecida la comunidad superior, la nación de naciones que es España" ( Gregorio Peces-Barba: La Constitución Española de 1978.Fernando Torres Editor, S.A. 1981.página 273)
-"Damos por sentado que España, como nación, existe antes de la Constitución (...) España como nación es un hecho anterior, es un hecho de mucho tiempo y nosotros ese hecho no lo negamos (...) Y hemos dicho que los socialistas no podemos, en ese aspecto, ser acusados de separatistas, pero tampoco de separadores, que España es una nación de naciones y esto no es nuevo, porque esto es el reino Unido de Gran Bretaña y de Norte de Irlanda, esto es Bélgica, esto es Checoslovaquia, esto es Yugoslavia y no se puede decir que no sea esta realidad una realidad sin peligro ninguno de separatismos, sin peligro ninguno de ruptura de esa unidad (...).
Nuestra enmienda dice textualmente:"La Constitución fundamenta y garantiza la unidad de la nación española, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas".
Esto es entendemos, una forma correcta, desde el punto de vista de la teoría del derecho constitucional (..) de señalar una realidad preexistente, porque, naturalmente, las normas jurídicas- y la Constitución es una norma jurídica- recogen hechos (...) porque naturalmente, la nación española hemos dicho que existía este siglo, el siglo pasado, hace tres siglos, hace cuatro, hace cinco, no queremos hacer una excursión histórica demasiado larga (...)
Por eso la supresión del "se" y la afirmación del "fundamenta" no tiene nada que ver con intentos de crear ahora la Nación, sino simplemente intenta dar una formulación jurídica correcta, porque desde el punto de vista jurídico, señoras y señores Diputados, desde el punto de vista normativo, no hay nada antes ni por encima de la Constitución, solamente los hechos con relevancia normativa o el poder, en este caso, o el poder constituyente o el poder de la fuerza.
(...)
Ya hemos dicho, en alguna ocasión, en este debate, que para nosotros nacionalidad es sinónimo de nación y, por eso, señor Presidente, entendemos que debe situarse y mantenerse el término nacionalidad, como se debe mantener, como se debe mantener el término de región"( Gregorio Peces-Barba: La Constitución Española de 1978.Fernando Torres Editor, S.A. 1981.páginas 277-279)
Sobre las posiciones anteriores del ponente socialista hay que decir, en primer lugar, que no se reflejaron en la versión del artículo 2 de la CE finalmente aprobada y ratificada y que, por tanto, no constituyen elemento para la interpretación del mismo. Y, además, que su pretensión no era, como las propias intervenciones proclaman, cuestionar, modificar o rectificar la unidad de la Nación española que, por el contrario, se afirma inequívocamente por dicho ponente en el poder (fuerza) constituyente.
Cualquier posible sinonimia abstracta entre "nación" y "nacionalidad" no puede, por ello, justificar - ni es posible que un jurista que ha dado sobradas muestras de independencia lo pretenda- cualquier modificación, alteración o rectificación incompatible con la articulación constitucional entre la Nación y las nacionalidades y regiones que resulta, entre otros, del Preámbulo y del artículo 2 de la CE.
Ninguna mayoría parlamentaria puede legítimamente disponer de la CE en este o en otro aspecto sin acudir al procedimiento de reforma constitucional.
Así lo han proclamado, además reciente e inequívocamente, el propio Sr. Peces-Barba (que no obstante mantiene, de forma coherente con las intervenciones transcritas, que la definición de Cataluña como nación “es una concreción de la expresión “nacionalidades” que ya consta en el artículo 2 de la Constitución y no produce ninguna dificultad siempre que se haga dentro del sistema de la Constitución”), y el ponente constitucional de la minoría catalana, Sr. Roca:
“Si alguna Comunidad Autónoma pretendiese desbordar la Constitución actualmente vigente se debería negociar el tema no desde la reforma de los Estatutos sino desde la reforma de la Constitución” (Gregorio Peces-Barba Martinez: La reforma de la Constitución. Claves de Razón Práctica nº 148)
“Las ambiciones son legítimas y los derechos también. Pero lo que es preciso es encajar todo ello en un planteamiento transparente y de estricta lealtad constitucional. De lo contrario, lo que se plantearía sería no un debate sobre el desarrollo autonómico español sino sobre la reforma constitucional para decidir para España un nuevo modelo de Estado.
No puede el autor de este prólogo terminar estas reflexiones sin evidenciar que se manifiesta como absolutamente contrario a la reforma constitucional, más allá de lo que representa la reforma del Senado. Y, declarar que, en todo caso, cualquier reforma constitucional solo debería practicarse desde el mismo consenso y con el mismo espíritu que hizo posible la Constitución del 78. Iniciar el debate de la reforma constitucional sin tener claro su final, puede constituir una grave irresponsabilidad. Como lo sería que, al amparo de un proceso generalizado de reforma estatutaria, se colase subrepticiamente este debate sobre un modelo territorial, sin confesar ni reconocer que esta es su finalidad. (Miguel Roca, prólogo a la obra colectiva titulada “La España de las Autonomías. Reflexiones 25 años después”, que El Instituto Internacional de Ciencias Políticas IICP-IISP, en colaboración con la Editorial Bosch, publicará en breve http://noticias.juridicas.com/).
En la hipótesis de que la claridad, sensatez y responsabilidad de los ponentes constitucionales citados no sea adoptada rápida y tajantemente en el debate en curso por sus antiguos grupos políticos, la impugnación de la constitucionalidad del Estatuto ante el Tribunal Constitucional sería el último remedio posible.
En contraste con la improvisación de las reformas proyectadas, una cuestión inaplazable desde hace mucho tiempo (como también subraya el Sr. Roca), la de una solución fiscal idónea para la hacienda estatal y autonómica, no ha sido abordada en la forma adecuada por los gobiernos constitucionales y corre el peligro de malograrse por ser el resultado de alianzas ocasionales y pactos que no tienen en cuenta el horizonte temporal de una empresa de estas características. La economía nacional y la economía de las comunidades autónomas la necesitan con carácter urgente. Los ciudadanos de cada "nivel" estatal no deberían hacerse ninguna ilusión acerca de que el gasto en cada nivel no deba, en lo fundamental, ser autofinanciado, ni tampoco acerca de que sus "representantes" son designados para gestionar sus recursos y no para repartir ningún "botín".
Europa, esto lo dice también Bueno, no va a resolver estos problemas. O los resuelven los españoles (todos o la mayoría constitucionalmente relevante) o, en caso contrario, los resultados adversos los soportarán también los españoles. Todos, porque la identidad política, de nacionalidad (o nación) o región no los va a inmunizar contra las consecuencias adversas. Esta es una consecuencia inevitable de la necesaria actualización de España como nación en el contexto internacional. Esta es la empresa inaplazable, como nación, para España. Algunos no la consideran suya, eso no debería representar un problema para el resto.
Los temas del libro, aunque enfocados en la coyuntura histórica presente, son generales y deberían necesariamente interesar a la referencia cuya existencia el autor firme y fundadamente defiende: los ciudadanos (parte) de España como cuerpo político en la comunidad internacional.
Guillermo Ruiz
Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/
Sunday, October 30, 2005
LEXICO LEGAL 05: "NON BIS IN IDEM" (HISTORIA) (I)
El principio “non bis in idem” se refiere a la prohibición de sancionar dos veces una conducta en la que concurren identidad de sujetos, hechos y fundamento sancionador.
Los autores, siguiendo a Feuerbach, atribuyen la formulación del principio a una adaptación por la doctrina francesa de la frase de Graciano “Non iudicabit Deus bis in ipsum”
No hemos podido comprobar la fuente de Graciano, pero sí que Santo Tomás utiliza el principio en la Quaestio 68 de la IIª IIae de la Summa y lo atribuye al profeta del Antiguo Testamento Nahum (siglo VII A.C).
Esto es lo que dice la Quaestio :
“Praeterea , eidem peccato non debetur duplex poena, secundum illud Nahum I, non iudicabit Deus bis in idipsum (…)Ad tertium dicendum quod poenam talionis meretur accusator in recompensationem nocumenti quod proximo inferre intentat, sed poena infamia ei debetur propter malitiam ex qua calumniose alium accusat”.
El principio se utiliza ya aquí en un contexto técnico.Santo Tomás, en contra de la excepción invocada, afirma que la acusación es merecedora de castigo con arreglo a la ley del talión (en compensación por el daño causado al acusado por el autor da la acusación falsa) y con independencia del castigo correspondiente a la difamación. El fundamento del castigo sería distinto.
Wednesday, October 12, 2005
LEXICO LEGAL 04: LOS DERECHOS (SEGUN HOFHELD)
Este sería, por tanto, el esquema básico legal:
DERECHOS DE INMUNIDAD