MARIANNE MOORE

BENDITA SEA LA MUJER

que no ocupa el sitio del mordaz,
la mujer que no denigra, desprecia, denuncia;
que no es "habitualmente destemplada",
quien no "se disculpa, se retracta, es ambigua; pues será escuchada"

(¡AH Giorgione! Existen los que prostituyen
y los que enaltecen cuanto tocan;aunque bien pudiera ser
que si no hubiera sabido que era el autoretrato de Giorgione,
no me habría cautivado:Bendito el genio que sabe
que la egomanía no es un deber.)

"Diversidad, controversia, tolerancia"; en esa "ciudadela
del aprendizaje"tenemos un fuerte que debería acorazarnos.
Bendita la mujer que "asume el riesgo de una decisión" y

se pregunta :"¿Solucionaría esto el problema?
¿Es correcto mi modo de verlo?¿Es de interés común?"
¡Ay! Los compañeros de Ulises son ahora políticos
y viven con desenfreno hasta ahogar el sentido moral,

perdido por completo el sentido de la proporción,
creen que la licencia emancipa, "esclavos de aquello a lo que están encadenados".
Autores desvergonzados, totalmente corrompidos,
malogrados como si lo íntegro
y excepcional fueran viejas imposturas pseudo elegantes,
conciencia antipolilla frente a temperamento.

Insultada por "mentiras privadas y pública vergüenza",
bendita sea la autora
que apoya lo que los arrogantes no apoyan,
que no se conformará.Bendita la mujer inadaptada.

Bendita sea la mujer cuya fe es distinta
de la dominante- a la que no moldea "la simple apariencia de las cosas",
que no concibe la derrota, demasiado entregada para desanimarse;
cuyo ojo iluminado ha visto el rayo que dora la torre del sultán.

(Marianne Moore:Pangolines,unicornios y otros poemas.

Edición de Olivia de Miguel.Acantilado.Barcelona.2005)

UN LIBRO BAJO LICENCIA DE DOMINIO PUBLICO SOBRE LAS PATENTES Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

El libro editado en inglés por la Berkely Electronic Press puede descargarse gratuitamente bajo licencia "Creative Commons" aquí http://www.cerna.ensmp.fr/PrimerForFree.htm

LA LUCHA POR EL DERECHO A LA COPIA:COPYFIGHT BARCELONA 2005

Ihering ya utilizó el término la "lucha por el derecho".

Por ello, no parece descabellado traducir "copyfight" como lucha (jurídica) por el derecho a la copia o por la precisión del contenido legal del derecho a la copia, así como de los límites del mismo y de la propiedad intelectual.

En Barcelona se están celebrando estos días unas jornadas que cuentan con la presencia de importantes expertos en esta materia: Doctorow, Lessig, Wales, Barlow, etc.

Estos son algunos enlaces relacionados con el evento y con la difusión en nuestro país de ideas sobre la propiedad intelectual en el medio digital:

http://www.elastico.net/

Doctorow ha hablado de los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo americano en el caso Grokster.Algunas de sus novelas y escritos pueden encontrarse aquí:

http://www.craphound.com/

http://www.popsci.com/popsci/generaltech/article/0,20967,1077623,00.html

Elástico ha organizado esta bibiloteca digital:http://www.elastico.net/copyfight/contents.php

José Cervera (retiario), uno de nuestros mejores difusores de las nuevas corrientes, expresa sus opiniones aquí:

http://www.jamillan.com/celcer.htm

http://navegante2.elmundo.es/navegante/weblog.html

En el marco de la lucha legal en torno a la evolución del "copyright", nosotros simplemente reproducimos estas palabras pronunciadas por Macaulay en un foro de lucha legal, el parlamento británico, hace ahora 164 años y con ocasión de una extensión rechazada en la duración de los derechos de propiedad intelectual.No han perdido ni un ápice de actualidad :

"Copyright is monopoly, and produces all the effects which the general voice of mankind attributes to monopoly. My honourable and learned friend talks very contemptuously of those who are led away by the theory that monopoly makes things dear. That monopoly makes things dear is certainly a theory, as all the great truths which have been established by the experience of all ages and nations, and which are taken for granted in all reasonings, may be said to be theories. It is a theory in the same sense in which it is a theory that day and night follow each other, that lead is heavier than water, that bread nourishes, that arsenic poisons, that alcohol intoxicates. If, as my honourable and learned friend seems to think, the whole world is in the wrong on this point, if the real effect of monopoly is to make articles good and cheap, why does he stop short in his career of change? Why does he limit the operation of so salutary a principle to sixty years? Why does he consent to anything short of a perpetuity? He told us that in consenting to anything short of a perpetuity he was making a compromise between extreme right and expediency. But if his opinion about monopoly be correct, extreme right and expediency would coincide. Or rather, why should we not restore the monopoly of the East India trade to the East India Company? (...)The question of copyright, Sir, like most questions of civil prudence, is neither black nor white, but grey. The system of copyright has great advantages and great disadvantages; and it is our business to ascertain what these are, and then to make an arrangement under which the advantages may be as far as possible secured, and the disadvantages as far as possible excluded. The charge which I bring against my honourable and learned friend's bill is this, that it leaves the advantages nearly what they are at present, and increases the disadvantages at least fourfold. (...)Now, I will not affirm that the existing law is perfect, that it exactly hits the point at which the monopoly ought to cease; but this I confidently say, that the existing law is very much nearer that point than the law proposed by my honourable and learned friend. For consider this; the evil effects of the monopoly are proportioned to the length of its duration. But the good effects for the sake of which we bear with the evil effects are by no means proportioned to the length of its duration. A monopoly of sixty years produces twice as much evil as a monopoly of thirty years, and thrice as much evil as a monopoly of twenty years. But it is by no means the fact that a posthumous monopoly of sixty years gives to an author thrice as much pleasure and thrice as strong a motive as a posthumous monopoly of twenty years. On the contrary, the difference is so small as to be hardly perceptible. "

http://www.kuro5hin.org/story/2002/4/25/1345/03329

Un examen actual de la cuestión se encuentra en el libro de Francois Leveque y Yan Meniere:"The Economics of patents and copyright", publicado por Berkeley Electronic Press bajo licencia Creative Commons y que puede descargarse gratutitamente aquí:

http://www.cerna.ensmp.fr/PrimerForFree.htm

EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS DECIDE CONTRA GROKSTER

MGM v. Grokster fue decidido el pasado 27 de Junio y se refiere a la responsabilidad civil por el uso de programas P2P (los demandados eran las compañías que habían distribuido gratuitamente software P2P) y también a las condiciones legales de la protección de la innovación tecnológica.

Existen entradas previas en este blog sobre la cuestión:
http://gruizlegal.blogspot.com/2005_03_01_gruizlegal_archive.html
http://gruizlegal.blogspot.com/2004_09_01_gruizlegal_archive.html

Estos son, en forma sumaria, los antecedentes del caso.

En una "red de distribución" o programa P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.Dicho de otra forma, en una "red" P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la "red" consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.

Ha habido tres métodos diferentes de catalogación:(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.

Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.

En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.

Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.La mayoría de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.

En el caso ahora resuelto por el Tribunal Supremo, y previamente por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, los titulares de los derechos de autor mantenían, sin seria oposición por parte de los distribuidores del software, que la gran mayoría de los ficheros eran intercambiados en violación de la normativa sobre propiedad intelectual.

La Corte de Apelaciones citada desestimó inicialmente, en un procedimiento sumario similar al de medidas cautelares, la acción de responsabilidad civil dirigida contra los distribuidores del software P2P.Según la Corte, la introducción de una nueva tecnología implica siempre "una brusca alteración de los mercados previos, y particularmente para aquellos titulares de derechos de autor cuyas obras son vendidas a través de mecanismos de distribución consolidados.Sin embargo, la historia ha mostrado que el tiempo y las fuerzas del mercado proporcionan a menudo un equilibrio de los intereses contrapuestos, tanto si la nueva tecnología es un reproductor mecánico de música, una copiadora, una grabadora, un vídeo, un ordenador, una máquina de karaoke o un reproductor MP3.Por ello, resulta procedente que los tribunales sean muy cautos antes de alterar las doctrinas sobre responsabilidad aplicadas al objeto de afrontar abusos de mercado específicos, a pesar de su magnitud presente.El Tribunal Supremo nos indica que dichas materias corresponden al poder legislativo.En Sony-Betamax, el Tribunal Supremo habló claramente acerca del papel del poder legislativo en la aplicación del derecho de autor a las nuevas tecnologias."

El Tribunal Supremo, sin embargo, ha anulado la decisión previa de la Corte del Circuito Noveno y le ha remitido de nuevo el caso para que lo resuelva de forma coherente con la doctrina de la propia Sentencia.La peculiaridad de la decisión es que si bien es unánime (9-0), existen hasta tres decisiones concurrentes que varian sustancialmente en cuanto al fondo de la cuestión a resolver

La Sentencia y las opiniones concurrentes pueden consultarse en http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/

Los aspectos más importantes de la misma son los siguientes:

1) El Tribunal Supremo no ha modificado, tal y como pretendían los demandantes, el estándar proporcionado por el caso Sony (1984), cuando consideró que dicha compañía no era civilmente responsable por su posible contribución a las infracciones de derechos de propiedad intelectual llevadas cabo por consumidores de aparatos VCR por ella fabricados.El test establecido en dicha Sentencia fue que la responsabilidad no es exigible cuando la tecnología utilizada es susceptible de "usos sustanciales no constitutivos de infracción".

2) El Tribunal Supremo reitera, en la nota número 12 de su sentencia, dicha doctrina en la forma siguiente:

"Desde luego, en ausencia de cualquier evidencia de intención infractora, un tribunal no podría encontrar responsabilidad por contribución a la infracción (de otros) simplemente en la falta de adopción de medidas positivas para prevenir las infracciones de otros, si el instrumento fuera capaz de otros usos sustanciales no infractores.Esta consideración conduciría al "puerto seguro" de Sony."

El diseño del producto por sí mismo no es ni puede ser evidencia de "inducción" a la infracción de otros.

Es la primera vez que el Supremo reconoce que Sony no es sólo un estándar sino un "safe harbor", que pretende que quienes desarrollan tecnología no sean responsables si siguen determinadas normas de actuación.

La opinión concurrente de Breyer, Stevens y O'connor afirma los siguiente:

"La regla de Sony protege fuertemente la inovación tecnológica.La regla hace deliberadamente difícil que los tribunales puedan declarar responsabilidad solidaria de carácter secundario cuando es una nueva tecnología es lo que está siendo cuestionado.Establece que la ley no impondrá responsabilidad por infracciones a los derechos de autor sobre los distribuidores de tecnologías de doble uso (que por sí mismos no llevan a cabo ninguna copia no autorizada) a menos que el producto sea casi exclusivamente utilizado para infringir los derechos de autor ( o a menos que ellos induzcan activamente a dicha infracción, como hoy afirmamos en este caso).Sony por lo tanto reconoce que los derechos de autor no pretenden desalentar o controlar la emergencia de nuevas tecnologías, incluyendo (quizás especialmente) aquellas que diseminan información e ideas más ampliamente o más eficientemente.Por tanto, Sony protege las grabadoras de video, los magnetofones, las fotocopiadoras, los ordenadores,las grabadoras de discos compactos, las grabadoras de video digital, los reproductores MP3, los buscadores de Internet y el software P2P"

3) La decisión del Tribunal Supremo considera que en este caso existe evidencia, de carácter sumario, de que los demandados han inducido activamente a otros a llevar a cabo las infracciones y que, por ello, la decisión previa del Circuito Noveno aplicó Sony indebidamente.

En esta conclusión es importante el juicio de que los demandados trataron de adquirir la clientela de Napster.

4) La inducción activa es una doctrina aplicable en el derecho de patentes.

Requiere la prueba de actos que abiertamente inducen a la infracción, como anuncios que promueven usos infractores, así como la prueba de la intención específica de inducir la infracción de otros.Amén de la infracción de otros.

Algunos autores han señalado que los demandantes no querían ganar el caso sobre esta base, por las dificultades que entraña.

5) Dada la división entre las tres opiniones (concurrentes), es posible que un futuro caso desarrolle o restrinja el alcance de Sony, pero el presente ha mantenido la protección que Sony representó y representa para los innovadores en el ámbito tecnológico.

Es por todo ello que algunos comentaristas de prestigio señalan que la decisión en Grokster es una buena noticia para la comunidad tecnólógica y para el público.

La decisión ha sido objeto de comentarios en nuestro país (por ejemplo en Ciberpaís), aunque en ocasiones con referencia a cuestiones que están fuera del alcance del caso (ausencia de responsabilidad alguna de los proveedores de servicios de Internet, restricción o no del tráfico P2P en Internet) pero son igualmente importantes.

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

EXPROPIACIONES SIN USO PUBLICO: KELO V. CITY OF NEW LONDON

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos acaba de decidir uno de los casos más importantes de los últimos años, y sin duda uno de los que más conflictos generarán en el futuro próximo, por la más exigua mayoría (5-4).

En él se debatía la constitucionalidad de una normativa aprobada por el consejo municipal de New London (Connecticut) por la cual determinadas propiedades privadas se expropiaban con la finalidad de promover el desarrollo de un área y complementar las instalaciones que la empresa Pfizer estaba planeando construir.Asimismo se perseguía la creación de puestos de trabajo, el incremento de la recaudación fiscal y la revitalización del resto de la ciudad.La característica más relevante del caso es que sobre la propiedad privada expropiada no se iba a desarrollar ningún uso público.

La Quinta Enmienda de la Constitución americana autoriza la expropiación para fines de uso público ("la propiedad privada no será expropiada para uso público sin justa compensación").

La mayoría considera que el plan municipal era constitucional.

La minoría expresa su disentimiento, haciendo notar las desviación de los precedentes del Tribunal sobre esta cuestión, así como los graves peligros de la nueva doctrina.Especialmente significativo es el voto disidente de la juez O'Connor (al que se adhirieron los magistrados Scalia, Thomas y el propio Presidente Rehnquist).

El voto particular disidente señala tres categorías de expropiaciones que cumplen el requisito del destino al uso público:

1) La propiedad privada se transfiere al dominio público

2) La propiedad se transfiere a particulares que la ponen a disposición del uso público (ferrocarril, instalaciones públicas, etc)

3) En casos excepcionales y sujeto a determinadas resevas, incluso el uso privado posterior puede considerarse constitucional (Berman v. Parker, 348 U.S. 26 (1954) y Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984)).

¿Son constitucionales los "planes de desarrollo económico"?, se pregunta la opinión disidente.

El caso Berman se refería a un suburbio con el 64,3 % de sus moradas en estado de ruina.Aunque la tienda de Mr. Berman no se encontraba en tal estado, el Tribunal decidió admitir la decisión de tratar la zona como un todo.

En el caso Midkiff, la propiedad les fue expropiada a los propietarios para ser transferida a los arrendatarios, con la finalidad de disminuir la concentración de la propiedad de la tierra.22 propietarios acumulaban el 72,5% de la propiedad libre de una de las islas.

La diferencia está en que cada una de ambas decisiones alcanza directamente un beneficio público, por lo que no es relevante que la propiedad expropiada vuelva de nuevo a manos privadas.

Las propiedades de los demandantes de amparo no causaban en este caso, sin embargo, ningún daño público.El apartamiento de la mayoría del requisito del "uso" previo dañino de la propiedad expande sin límite el significado de uso público.El voto de la mayoría sostiene, según los disidentes, que el Estado puede "expropiar propiedad privada con un uso ordinario y darla para un nuevo uso privado ordinario, en la medida en que pueda justificarse que el nuevo uso genera algún beneficio secundario para el público- tal como el incremento de la recaudación fiscal, la creación de empleo, o incluso un placer estético-".Según la minoría, sin embargo, cualquier uso de la propiedad privada puede decirse que genera algún beneficio incidental para el público.Si se considera así, la expresión "uso público" no impide ninguna expropiación.

El problema con las expropiaciones para desarrollo económico es que el beneficio privado y el beneficio público incidental se realimentan por definición.Cualquier beneficio para Pfizer o el promotor es difícilmente desagregable de los beneficios en recaudación fiscal y empleos.

El límite de la mayoría, de que la propiedad se mejore y no se empeore tampoco ofrece ninguna seguridad.La arbitrariedad es un límite constitucional diferente del de las expropieaciones para el uso público.

O'Connor (75 años), la primera mujer en el Tribunal Supremo americano, nominada por Ronald Reagan, y que ha sido decisiva en muchas sentencias trascendentes, se despide del Tribunal, para cuidar de la salud de su marido, con un voto firme y claro sobre los límites de la acción pública estatal en materia expropiatoria:

"Hoy casi cualquier propiedad inmueble es susceptible de expropiación con arreglo a la opinión de la mayoría.En las prescientes palabras de un disidente de la ominosa decisión de Poletown "ahora que hemos autorizado a las corporaciones municipales a decidir que un uso comercial o industrial diferente de la propiedad producirá un beneficio público mayor que su uso presente, nigún propietario, comerciante o industrial es inmune a la expropieación para el beneficio de otros intereses privados que la llevaran a otro uso "más elevado".Es por esto que las expropiaciones para el desarrollo económico "comprometen seriamente la propiedad de todos".

Cualquier propiedad puede ser expropiada para el beneficio de otro particular, pero las consecuencias de esta decisión no se producirán al azar.Los beneficiarios serán previsiblemente aquellos propietarios con poder e influencia desproporcionadas en el proceso político, incluyendo grandes corporaciones y empresas promotoras.En cuanto a las víctimas, el gobierno tiene ahora la facultad de transferir la propiedad desde aquellos con pocos recursos a los que tienen más.Los Fundadores no pudieron perseguir este resultado.James Madison escribió "un gobierno sólo es justo si imparcialmente asegura a cada ciudadano lo que es suyo".

Sostengo que las expropiaciones en las parcelas 3 y 4A son inconstitucionales".

Las sentencias pueden consultarse en

Kelo http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/04-108.ZS.html

Berman http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=348&invol=26

Midkiff http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=467&invol=229

Sobre las acciones legales de oposición a las expropiaciones del tipo de "Kelo" existe información valiosa en en el Insitute for Justice http://www.castlecoalition.org/report/report.shtml y

http://www.ij.org/private_property/castle/6_29_05pr.html

Guillermo Ruiz

Este trabajo está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

FRAUDE DE LEY TRIBUTARIA Y AMPARO CONSTITUCIONAL : STC 120/2005 de 10 de mayo y (II)

Como decíamos, uno de los aspectos importantes de la STC 120/2005 es la distinción entre simulación tributaria (¿absoluta?) y fraude de ley tributaria a efectos del amparo.

La distinción obedece a que en la primera instancia penal se imputó delito fiscal resultante de una simulación negocial consistente en la toma de participación en una sociedad transparente (Cajun, S.A.) por un tercero (Pinyer, S.A), con objeto de imputar los beneficios de una venta de acciones de la primera sociedad a la segunda, con pérdidas fiscales que permitían su compensación.

El Juez "a quo" consideró que la entrada de Pinyer en Cajun no fue un negocio simulado y que no se había producido defraudación tributaria, absolviendo a los demandados (entre ellos el recurrente en amparo).

Dos de los demandados -pero no el recurrente en amparo-, el Ministerio Fiscal y el Abogado del estado recurrieron en apelación la Sentencia absolutoria.

La Audiencia Provincial de Barcelona mediante Sentencia de 19 de Julio de 2002 revocó la sentencia de instancia en los términos siguientes:

1. Añadiendo al relato fáctico el siguiente párrafo: "Se declara probado que la suscripción de acciones de la ampliación de capital de 1 de Agosto de 1991 de Cajun realizada por Pinyer no tenía objetivos mercantiles o empresariales, sino que se produjo por el concierto de los acusados con el obejtivo de eludir el pago de la cuota que se devengaría por el Impuesto de la Renta de las personas Físicas, derivada de los beneficios obtenidos por la venta de las acciones celebrada por Cajun y la sociedad francesa MAIF".
2. Nos encontramos ante una utilización fraudulenta del ordenamiento jurídico, en una tergiversación de la mens legis de las normas reguladoras de la transparencia fiscal y de la compensación de cuotas, que buscan eludir la aplicación de la tarifa del IRPF que correspondería.Así pues debemos considerar que nos encontramos ante una fraude de ley, que no empece en aplicar las normas que rectamente se deberían haber aplicado, es decir, la deterrminación de la cuota del IRPF atribuyendo por mitad a los acusados los beneficios de venta de las acciones de Atlantis.

Como consecuencia del fallo de apelación, el recurrente en amparo resultó condenado (como cooperador necesario) por delito fiscal y recurrio la Sentencia, que no fue recurrida por los otros dos condenados.

La STC 120/2005 considera que el fraude de ley no integra el tipo del delito fiscal y que la condena en la segunda instancia por dicho concepto vulnera el derecho a la tutela judicial, ya que los hechos se imputaron en la instancia y en la apelación exclusivamente a título de simulación.

La STC 120 contiene algunos "obiter dicta" sobre la diferencia entre simulación y fraude tributarios y, con base en dicha diferencia, sobre la idoneidad de la simulación para integrar el tipo del delito fiscal.

El elemento diferencial de la simulación se sitúa en la "presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes", que encaja con el tipo del delito fiscal por la existencia de "un negocio simulado dirigido a ocultar el hecho imponible".

En el presente caso, y en otros, incluso si apreciara simulación, no habría engaño u ocultación alguna pues las bases imponibles positivas se declararon, imputaron y compensaron de acuerdo con las normas fiscales, rechazando únicamente la sentencia el resultado fiscal producido.

El supuesto "engaño" ni ocultaría el hecho imponible (la base de Cajun y su imputación en transparencia) ni omitiría u ocultaría el titular de dicha imputación (Pinyer).Laimputación incorrecta o indebida no sería ocultación.

Sobre la ocultación tributaria, el nuevo artículo 184.2 de la LGT es claro.

Cuestión distinta, e irrelevante a efectos penales, es la de si dicha imputación y tributación puede darse o no por buena a efectos fiscales.

Es cierto que la suscripción de acciones de Pinyer no parece haber tenido objetivos mercantiles o empresariales distintos de los fiscales (los acusados distribuyeron un dividendo a cuenta con anterioridad a la entrada de Pinyer).Pero de haber existido simulación (lo que se negó tanto ne la instancia como en la apelación), ésta sería exclusivamente tributaria y sin ocultación alguna, dado que sus efectos fiscales exigían absoluta transparencia (imputaciones, compensaciones, etc).

No se apreciarían, por tanto, en la realidad del caso las suspuestas diferencias entre el fraude y la simulación a efectos tributarios y penales.

La conclusión no es distinta si se comparan los artículos 15 (conflicto en la aplicación de la norma) y 16 (simulación) de la Ley General Tributaria.

El artículo 15 (sucesor del 24 de la derogada LGT ) califica el conflicto ( o fraude) por :

1. negocios notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido
2. que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtendio con los negocios usuales o propios.

El caso podría encajar efectivamente en el nuevo artículo 15, dado que de la suscripción de Pinyer no resultaría ningún efecto jurídico o económico relevante.

La distinción entre el artículo 15 y 16 no es nada fácil y nos parece que nada autoriza a concluir que tanto un negocio calificado a efectos civiles como una simulación absoluta (lo que exigiría la inexistencia de los requisitos del 1261 del CC), como uno calificado como simulación relativa, no puedan calificarse fiscalmente con arreglo al artículo 15 (la simulación absoluta sólo produciría a efectos tributarios los mismos efectos que la realtiva (el gravamen del hecho efectivamente realizado) y no está por tanto "cualificada" especialmente (la distinción absoluta/relativa sería fiscalmente irrelevante).Esta posible doble calificación sería incompatible con el principio de legalidad penal si el delito se entendiera producido por ejemplo por simulación (absoluta) (como hace la STS de 19 de Mayo de 2005 sobre hechos idénticos o similares a los de la STC 120/2005) a pesar de que los hechos puedan fiscalmente calificarse como conflicto.La remisión en blanco de la norma penal a la tributaria implicaría también en este caso la utilización de la analogía (el tipo penal no menciona ni tipifica la simulación), y la aplicación de la misma ha sido clara y expresamente rechazada por la STC 120/2005.

En el mismo sentido, no puede decirse que el artículo 16 excluya los supuestos de simulación negocial relativa e incluya sólo los de simulación absoluta, pues no establece ninguna distinción.

Lo que en realidad sucede es que la calificación fiscal dicurre por cauces distintos de los propios de la distinción de derecho privado entre simulación absoluta y relativa, así como que no es posible apreciar diferencias tributarias sustanciales a efectos penales entre la simulación tributaria (relativa e incluso absoluta puesto que dicha distinción no existe a efectos tributarios) y el fraude o conflicto.

Por último, la tributación como consecuencia de simulación exige una previa liquidación "sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios".Es decir, la liquidación por simulación no entraña declaración ni efecto alguno en el ámbito negocial.Por ello, la liquidación por simulación no debería autorizar una calificación negocial "independiente", por ejemplo por simulación absoluta, para considerar integrado el tipo del delito fiscal.

En nuestra opinión, la simulación tributaria no debería juzgarse idónea para integrar el tipo del delito fiscal cuando no implica ocultación tributaria alguna, dado que al hacerlo se infringiría el principio de legalidad penal y resultaría difícilmente previsible cuándo una conducta está a efectos tributarios en el artículo 16 de la LGT y no en el artículo 15 (tanto el artículo 15 como el 16 constituyen estándares tributarios (un estándar es un instrumento normativo cuyo contenido (consecuencia) se define "ex post", esto es, después de la actuación de los individuos afectados por la aplicación del estándar) y el del artículo 16 no es ni siquiera expreso (no define la simulación tributaria ni la simulación en general).

La STC es importante porque declara incompatible el fraude de ley tributaria o conflicto de calificación con el principio de legalidad penal.Dicha incompatibilidad era desconocida por sentencias recientes del Tribunal Supremo en esta materia.

El TC no se pronuncia en su Sentencia, en realidad, sobre la misma cuestión referida a la simulación tributaria.El TS ha considerado en diversas sentencias, a partir sobre todo de la de 15 de Julio de 2002 (caso Kepro), que la simulación tributaria es distinta del fraude a efectos penales.

Seguramente el TC tendrá que volver sobre esta cuestión en el futuro cuando la cuestión se plantee directamente: ¿ la aplicación del estándar del nuevo artículo 16 de la LGT puede dar lugar a la sanción por delito fiscal o la misma es (como la del artículo 15) incompatible con el principio constitucional de legalidad penal?.