LO QUE DE VERDAD ESTA EN JUEGO EN LAS POLITICAS LEGISLATIVAS SOBRE LA INFORMACION (Y II)

(Capítulo 12 de "La riqueza de las redes" de Yochai Benkler (Continuación de la traducción))

"Los conceptos de cultura y sociedad ocupan en la teoría liberal unas posiciones más débiles que las de autonomía y democracia. En consecuencia, trazar los efectos en estos dominios de las sociedades liberales de los cambios en la producción e intercambio de información es más complejo. Por lo que se refiere a la cultura, lo mínimo que puede decirse es que el entorno de información en red está haciendo la cultura más transparente. Todos “ocupamos” cultura; nuestras percepciones, visiones y estructuras de comprensión están siempre mediadas por la cultura. E incluso así, en cuanto a esta circunstancia, hay grados de mejor o menor opacidad para nosotros como habitantes de la cultura.

En el entorno de información en red, en la medida en que los individuos y grupos usan su nueva autonomía para comprometerse en la expresión personal y colectiva a través de las formas culturales en circulación, estas formas se hacen más transparentes, tanto por la práctica como por el examen crítico. La televisión de masas fomentó el consumo pasivo de bienes culturales terminados.

La emergencia de lo que podría ser considerado una nueva y vigorosa cultura popular –creada por y entre individuos y grupos más que por profesionales para el consumo pasivo- proporciona tanto un conjunto más amplio de formas culturales y prácticas como una más educada y entrenada comunidad de “productores” de cultura. Desde la perspectiva de la teoría liberal de que la cultura estructura el sentido, los valores personales y las concepciones políticas, la emergencia de un sistema de producción cultural más transparente y significativo es una clara mejora sobre la cultura masiva, comercial y profesional, del siglo XX.

En el dominio de las relaciones sociales, el grado de autonomía y de vínculos difusos que Internet hace posible, que juega un importante papel entre ganancias de autonomía, democracia y cultura crítica, ha suscitado dudas sobe cómo el entorno en red contribuye a una erosión todavía mejor de la comunidad y la solidaridad.

Como sucede con la objeción de Babel, sin embargo, parece que no estamos usando Internet para fragmentar todavía más nuestras vidas. Internet está comenzando a reemplazar los medios remotos del siglo XX , el teléfono y la televisión. Los nuevos patrones de uso que observamos como resultado de este desplazamiento sugieren que muchos usos desde red se centran en la preservación y profundización de vínculos reales ya existentes, así como también en la edición de nuevas relaciones on-line. Parte del tiempo que se usaba para la recepción televisiva pasiva de bienes estandarizados se orienta ahora a la comunicación y producción con otros, tanto en relaciones sociales estrechas como difusas. Sobre todo, la experiencia del trato con otros, incluyendo los extranjeros, como socios de una potencial colaboración contribuye a reforzar el sentido de los vínculos sociales posibles más allá de la condición común de consumidores de productos estandarizados.

La producción entre iguales puede proporcionar un territorio de una razonablemente sólida vinculación con los otros.

Las nuevas posibilidades para la producción de información y conocimiento, para la innovación y la comunicación que son el núcleo de las ganancias de libertad en las sociedades liberales, también sostienen los avances que, sugiero, son posibles en términos de justicia y desarrollo humano. Desde la perspectiva de una concepción liberal de la justicia, una cantidad mayor de los requisitos básicos de la riqueza humana y de los medios necesarios para ser un individuo productivo y autónomo está disponible al margen del mercado y, por ello, protege el acceso a estos requisitos y medios de la influencia de la distribución previa de la riqueza económica. Desde una perspectiva más sustantiva, la información y la innovación son componentes centrales de todos los expertos de un sentido del desarrollo humano. La información e innovación son indispensables para la salud –en la producción y uso de alimentos y medicinas. Son indispensables para el aprendizaje y el desarrollo del conocimiento y las necesidades individuales que hacen la vida más rica. Y son también indispensables y han sido conocidas como necesarias en los últimos 50 años, para el crecimiento del bienestar material.

A lo largo de estas tres dimensiones, la emergencia de un sector sustancial de producción no orientada al mercado, que no esté basado en la exclusividad y que no requiera la exclusión para su propia autoalimentación, contribuye el desarrollo humano global. La misma característica económica que de hace los derechos exclusivos sobre la información una herramienta que impone barreras a su acceso en las economías avanzadas, hace de estos derechos una forma de impuesto sobre aquéllos que llegan tarde al cambio tecnológico. Los países más pobres y con renta media no carecen de creatividad humana, sino de acceso a las herramientas básicas de la innovación. El coste de los requisitos materiales de la innovación y producción de información declina rápidamente en muchos ámbitos, pues mucho más puede hacerse con ordenadores y sistemas más baratos. Sin embargo, los derechos exclusivos sobre las herramientas de información y los recursos informativos constituyen una barrera significativa a la innovación; la educación y el uso de herramientas y bienes informativos en los países con rentas bajas y medias. En la medida en que nuevas estrategias de producción de información y conocimiento hacen libremente disponibles sus productos por el uso y la innovación continua por cualquiera en cualquier lugar, la economía de información en red puede comenzar su contribución a las mejoras significativas en el desarrollo humano. El software libre y los estándares libres y abiertos de Internet ya están jugando este papel en el sector de las tecnologías de la información. Estamos comenzando a ver cómo toman forma también en la publicación académica, la información, y los materiales educativos, como las enciclopedias multilingües en todo el mundo.

Con carácter más tentativo, comenzamos a observar la emergencia de modelos abiertos de innovación basada en fines comunes y la producción entre iguales en las áreas de la investigación agrícola y la innovación biológica, así como también, con menos fuerza, en el ámbito de la investigación biomédica. Se trata de ejemplos incipientes de lo que puede lograr la economía de la información en red, y cómo puede contribuir, incluso limitadamente, a mejorar la capacidad de la gente en todo el mundo para vivir una vida más larga y saludable, cultivada y materialmente adecuada.

Si la economía de la información en red es efectivamente un significativo punto de inflexión de las sociedades modernas a lo largo de estas dimensiones, ello es así porque altera el dominio de la producción privada orientada al mercado en la esfera de la producción de conocimiento, información y cultura. Esta alteración es incontrovertible. Producirá una significativa redistribución de la riqueza y el poder desde los modelos previamente dominantes de firmas y modelos de negocio a una mezcla de individuos, y grupos sociales, de un lado, y de otro, a cambios en los modelos de negocios de las empresas para beneficiarse de las nuevas relaciones sociales productivas, así como para producir herramientas y plataformas para dichas relaciones.
Como cuestión práctica, los mayores cambios sociales y económicos aquí descritos no se encuentran determinísticamente predeterminados por la lógica interna del progreso tecnológico. En su lugar, lo que vemos es que el estado de la tecnología de computación, almacenamiento y difusión, ha creado unas condiciones tecnológicas que posibilitan un significativo reposicionamiento del sistema de información e intercambio de información.

La actual estructura de los mercados, tecnologías y prácticas sociales, que han sido desestabilizados por la introducción de las redes de comunicación, es ahora el territorio de una batalla institucional difusa a gran escala.

Presenciamos detalles significativos sobre la organización y posibilidades legales de los componentes físicos del entorno digital en red.

¿Todas las infraestructuras, de banda ancha serán de propiedad privada? ¿Si la respuesta fuera afirmativa, qué margen de control tendrán los propietarios para preferir la difusión de unos mensajes a otros?.¿Permitiremos, al contrario, la emergencia de redes inalámbricas como infraestructura de primer y último recurso, de titularidad de los usuarios y no controlada por nadie?.

Las presiones para una propiedad con más facultades en la infraestructura “cableada” así como la pretensión de Hollywood y la industria discográfica de que los dispositivos electrónicos puedan cumplir automáticamente con estándares de exclusividad están dirigiendo el diseño técnico y organizativo hacia un entorno cerrado que sería mejor “conductor” de las estrategias basadas en la propiedad.

Las redes inalámbrica abiertas y los actuales modelos de negocio de las grandes compañías fabricantes de los dispositivos –especialmente de los ordenadores personales-que usan estándares abiertos presionan en la dirección contraria. Las compañías fabricantes de equipos para el usuario final están principalmente centradas en hacer que sus productos sean lo más valiosos posibles para sus usuarios y por ello se orientan a ofrecer plataformas con fines generales, que puedan ser utilizados por sus propietarios como éstos deseen.
Por ello, son igualmente idóneos tanto para conductas orientadas al mercado como para aquellas dirigidas a la sociedad, tanto para el consumo privado como para el intercambio productivo.

En la capa lógica de la red (logic layer), la ética de los estándares abiertos en la comunidad técnica, la emergencia del movimiento de software libre y su pariente apolítico, las prácticas de desarrollo de fuente-abierta, por un lado y las tendencias antiautoritarias latentes en la puesta a prueba de la encriptación y algunas de las tecnologías de producción entre iguales, por otro, están presionando hacia una capa lógica abierta y de uso disponible para todos . Los esfuerzos de las industrias de contenidos para controlar Internet –especialmente, la ley de la propiedad Intelectual para el segundo milenio (DMCA) y el dominio de Microsoft sobre los programas de ordenador, y la voluntad de tribunales y legisladores de impedir tecnologías disruptivas de los derechos de propiedad intelectual incluso cuando tengan beneficios significativos para usuarios que no tienen interés alguno en copiar la última canción para no pagar por el CD -son las principales fuentes de restricción institucional sobre la libertad para usar los recursos “lógicos” necesarios para la comunicación en red.

En la capa de los contenidos –el universo de la información, el conocimiento y la cultura existente- presenciamos una tendencia sistemática en la ley, pero también una creciente contratendencia en la sociedad. En la Ley, presenciaremos un reforzamiento de los controles de que disponen los titulares de los derechos exclusivos. Los derechos de propiedad intelectual son más largos, se aplican a más usos, y se interpretan como si alcanzaran cualquier rincón de uso valioso. Las marcas son más fuertes y agresivas. Las patentes se han extendido a nuevos ámbitos y cuentan con más eficacia.

Todos estos cambios están orientando el entorno institucional en perjuicio de los modelos de negocio y prácticas productivas que se basan en la propiedad exclusiva.; son perseguidos por las empresas que obtienen enormes rentas si estas leyes se expanden, observan y hacen ejecutar. Las tendencia sociales en los años pasados presionan en la dirección opuesta.

Estas son precisamente las tendencias de la economía de información en red. La producción no orientada al mercado, la ética del intercambio creciente, y una creciente ambición de participar en comunidades de práctica que producen grandes cantidades de información, conocimiento y cultura para el uso libre, el intercambio y la creación subsiguiente por otros.

Las presiones políticas y judiciales para definir una ecología institucional decididamente inclinada a favor de los modelos de negocio privados están dando lugar a las prácticas sociales descritas en este libro. Para florecer, una economía de información en red rica en prácticas sociales de producción requiere una infraestructura común como núcleo y un conjunto de recursos necesarios para la producción e intercambio de información abierta a todos. Ello requiere recursos físicos, lógicos y de contenidos desde los que producir la nueva información, codificarla para su comunicación, y enviarla y recibirla. En el momento actual, estos recursos están disponibles a través de una mezcla de fuentes legales e ilegales, planeadas y espontáneas. Algunos aspectos derivan de las trayectorias de muy diversas industrias que han operado bajo entornos regulatorios muy diferentes: telecomunicaciones, ordenadores personales, software, conectividad a Internet, medios de información públicos y privados y publicaciones culturales. Algunos proceden de la adopción más o menos extendida de prácticas ilegales o de dudosa legalidad. El intercambio de ficheros en redes “peer-to-peer” incluye muchos usos de prácticas directamente ilegales llevadas a cabo por millones de usuarios de Internet. Pero los simples usos de citas, “clips” y prácticas creativas de mezcla que pueden o no estar amparadas en la categoría menguante del “uso permitido” (fair use) están también incentivando el bombeo de la producción no orientada al mercado. Al mismo tiempo, somos testigos de una más autoconsciente adopción de prácticas de producción e intercambio de información basadas en un modelo de bienes comunes. El software libre, las licencias Creative Commons, la Librería Pública de la Ciencia, las nuevas guías de los Institutos Nacionales de Salud sobre la libre publicación de investigaciones, las nuevas prácticas de archivo abierto, los movimientos de bibliotecarios y muchas otras comunidades de práctica están desarrollando lo que fue un acontecimiento contingente como un movimiento social finalisticamente orientado. En la medida en que el territorio de la información y cultura existentes sea ocupado por información y cultura producida por estos movimientos de intercambio libre, y licenciado con el modelo de los técnicas de licencias abiertas, el problema del conflicto con el territorio basado en la propiedad remitirá. Los materiales del siglo XX continuarán siendo un punto de choque, pero un suficiente porcentaje de materiales del siglo XX parece que serán accesibles de fuentes dispuestas al intercambio con usuarios y creadores futuros Si esta tendencia social continúa en el tiempo, el acceso a los recursos de contenidos ofrecerán una barrera incluso más baja a la producción no orientada al mercado.

La relación de la ecología institucional con la práctica social es compleja. Es difícil predecir en este momento si un esfuerzo superior y exitoso de los productores industriales de la economía de la información tendrá éxito en inclinar todavía más las instituciones en beneficio de la producción privada. Hay en la actualidad un movimiento más significativo que el que existió en los años 90 en los Estados Unidos, en Europa y en el resto del mundo y que está resistiendo los esfuerzos para un cerramiento (enclosure) mayor del entorno informativo.

Este movimiento social está obteniendo el apoyo de grandes y rentables empresas que han reorientado sus modelos de negocio para llegar a ser las plataformas, fabricantes de herramientas y proveedores de servicios del sector emergente no orientado al mercado. IBM, Hewlett Packard y Cisco, por ejemplo, podrían defender hombro con hombro con una ONG como Public Knowledge el bloqueo de una legislación que exija a los ordenadores personales ejecutar los estándares admitidos por Hollywood para la protección contra las copias. Cuando Hollywood demandó a Grokster, la compañía de intercambio de ficheros y pidió ante el Tribunal Supremo la extensión de la responsabilidad instrumental de la fabricante de tecnologías utilizadas para infringir los derechos de propiedad intelectual, se encontró enfrentada a las defensas presentadas en apoyo de Grokster por Intel, la Asociación de Consumidores de Electrónica, Verizon, JBC, AT&T, MCI, y Sun Microsystems, además de aquellas otras que procedían de la Fundación para el Software Libre, Federación de Consumidores de América, la Unión de Consumidores y Public Knowledge.

Incluso si las leyes que favorecen el cerramiento se aprueban en una o más jurisdicciones, no es del todo claro que la ley pueda unilateralmente desactivar una tendencia que combina poderosos promotores tecnológicos, sociales y económicos. Hemos sido testigos, incluso en el ámbito de las redes “peer-to-peer”, donde los argumentos de las empresas dominantes del mercado parecen más fuertes y donde su éxito legal ha sido más completo, que parar la tendencia del cambio es difícil –quizás imposible. Los bits son una parte del flujo en el entorno de la información en red, y tratar de legislar contra este hecho para preservar un modelo de negocio que vende colecciones particulares de bits como bienes terminados discretos puede resultar simplemente imposible.

No obstante, las limitaciones legales modelan significativamente los parámetros de lo que las compañías e individuos deciden poner en el mercado y usar.

No es difícil imaginar que, si Napster se hubiera considerado legal, podría contar ahora con un número de usuarios de Internet mayor que el número que actualmente usan redes de intercambio de ficheros. Si los mismos moderados niveles de éxito en el modelado de la conducta pueden ser replicados en ámbitos donde las demandas de los dominantes del mercado son más débiles –como en la protección legal contra los dispositivos que eluden los sistemas anticopia o las limitaciones al uso autorizado-, es una cuestion de más difícil respuesta todavía. El objetivo de una discusión de la ecología constitucional de un entorno en red no es, en ningún caso, la prognosis. Es para proporcionar un marco moral con el que entender las batallas políticas que hemos presenciado en las últimas décadas, y que indudablemente continuarán en la década próxima, por lo que he escrito este libro.

Estamos inmersos en una transformación básica en el modo como percibimos del mundo y actuamos, solos y en colaboración con otros, para modelar nuestro propio entendimiento del mundo en que vivimos y que compartimos con otros. Patrones de práctica social suprimidos hace tiempo como actividades económicas en el contexto de la economía industrial, han emergido de nuevo con mayor importancia que la que han tenido en el último siglo y medio. Con ellas, la posibilidad de ganancias auténticas es el verdadero núcleo de las aspiraciones liberales, tanto en las economías avanzadas como en todo el mundo. El surgimiento de la producción informativa basada en bienes comunes, de individuos y asociaciones con vínculos débiles que producen información en formas no basadas en la propiedad exclusiva, presenta una discontinuidad autentica con la economía de información industrial del siglo XX. Llega con gran promesa y también con gran incertidumbre.

Tenemos indicios tempranos de cómo empresas basadas en el mercado pueden ajustarse a este fenómeno emergente – la adopción por IBM del software abierto, la adopción por Second Life de entretenimiento creado por los usuarios o el desarrollo por el Open Source Tecnnology Group de una plataforma para Slashdot. También hemos visto ejemplos de negocios que han decidido combatir los cambios usando cada estrategia considerada en este libro, y algunos difundiendo ficheros infectados en redes peer-to-peer, que desde luego no están en este libro. La ley y la regulación forman un importante dominio en el cual estas batallas sobre el modelo del sistema emergente de producción de la información se disputan. En la medida en que somos testigos de las mismas; en la medida en que participamos en ellas como individuos que eligen cómo comportarse, qué creer, como ciudadanos, abogados y activistas; en la medida en que actuamos en estas batallas legales como legisladores, jueces o negociadores de tratados es importante que entendamos las implicaciones normativas de lo que estamos haciendo.

Tenemos una oportunidad de cambiar el modo en que creamos e intercambiamos información conocimiento y cultura. Al hacerlo, podemos hacer que el siglo XXI ofrezca a los individuos más autonomía, a los comunidades políticas más democracia y a las sociedades más oportunidades para la autocomprensión y conectividad humana.

Podemos remover algunas de las barreras transaccionales a la oportunidad material y mejorar el estado del desarrollo humano en cualquier lugar. Quizá estos cambios serán la base de una verdadera transformación en sociedades más liberales e igualitarias. Quizá meramente mejoren, en modos bienes definidos, pero menos trascendentales, la vida humana en cada una de estas dimensiones. Esto solamente sería más que suficiente para justificar la adopción de la economía de información en red para cualquiera que valore el bienestar humano, el desarrollo y la libertad."

Traducción de Guillermo Ruiz

Este trabajo de traducción está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

http://www.benkler.org

LO QUE DE VERDAD ESTA EN JUEGO EN LA POLITICA LEGISLATIVA SOBRE LA INFORMACION (I)

A menudo observamos que los vicios y tonterías de los poderosos son mucho menos despreciados que la pobreza y fragilidad de los inocentes (Adam Smith)

Yochai Benkler ha escrito un libro titulado "La riqueza de las redes" y subtitulado "Cómo la producción social transforma los mercados y la libertad".Se trata de un libro sustentado sobre tres pilares, la producción e intercambio de información digital en red, y los mercados y la libertad, en la medida en que afectan y han sido afectados por dicha información.No es ningún libro utópico, pero tampoco es un libro condescendiente con los vicios y tonterías de los poderosos.Sobre todo es un libro que llama la atención sobre la necesidad que los "inocentes" tienen de la información para poder aplicar y desarrollar sus cualidades humanas, y sobre cómo la están ya produciendo y utilizando en formas nuevas que transforman los mercados y las esferas públicas.

Si alguien quiere de verdad entender lo que está en juego en las políticas legislativas sobre la información tiene que leer este libro.

Hemos traducido el último capítulo del mismo, el 12.Que es una conclusión recapitulativa sobre "Lo que de verdad está en juego en las políticas legislativas sobre la información".

Esta es nuestra traducción:

"Las complejas sociedades modernas se han desarrollado en el contexto de las de medios de comunicación de masas y de una economía informativa típicamente industrial. Nuestras teorías del crecimiento y la innovación asumen que los modelos industriales de innovación son los dominantes. Nuestras teorías acerca de cómo se logra la eficiencia en las comunicaciones se basan en la asignación de mercado, y en los modelos de propiedad, con un centro de difusión/comercialización profesionalizado y una periferia comparativamente pasiva.

Nuestras concepciones de la agencia, de la deliberación colectiva y de la cultura común se insertan en las conductas, experiencia y en prácticas de producción de información y cultura intensivas en capital, que enfatizan los modelos de propiedad basados en el mercado y que separan abruptamente la producción del consumo. Nuestros diseños institucionales reflejan estos modelos conceptuales de producción e intercambio de la información y han llegado, en el pasado reciente, para llevar a la práctica estas concepciones incluso cuando no resultan necesarios.

Este libro comienza con cuatro observaciones económicas. La primera, que la concepción subyacente acerca de que las estrategias basadas en la propiedad son dominantes en el sistema de producción de la información está sobrevalorada. El sistema educativo, desde la escuela de infancia a los cursos de doctorado está perfundido por motivaciones no basadas en la propiedad, por relaciones sociales y formas organizacionales. Las artes y las ciencias están repletas de voluntarios y acciones orientadas primariamente por motivaciones psico-sociológicas más que por la apropiación típica del mercado. Los discursos políticos y religiosos están basados en formas y organizaciones que no son de mercado,y lo que es más sorprendente, incluso la investigación y el desarrollo industrial, aunque orientado al mercado, no está basado en la mayoría de las industrias en pretensiones de exclusión basadas en la propiedad, sino en la mejora de la eficiencia y en las relaciones con los clientes que puede n ser utilizadas y que promueven la innovación, sin necesidad de estrategias de apropiación basadas en la propiedad exclusiva. A pesar de la continuada importancia práctica de la producción de información no convertida en mercancía, la alteración conceptual necesaria para reconocer su importancia resulta contraria al núcleo de la tesis dominante de que la propiedad y los mercados son las raíces de todo crecimiento y productividad. En parte como resultado del conflicto ideológico con el comunismo, y en parte como resultado de la elegancia teórica de un modelo simple y manejable, los políticos y sus asesores tienden a creer, hacia el fin del siglo XX, que la propiedad en la información y en la innovación es como la propiedad de relojes y automóviles.

Cuanto más claramente se define y preserve y cuanto más se acerca a derechos totalmente exclusivos, más producción se alcanzará. El creciente dominio de este modelo conceptual, se combina con la actividad de lobby de los productores industriales de información para conseguir una rápida inclinación de la ecología institucional de la innovación y de la producción de información a favor de los modelos basados en la propiedad exclusiva.

El sistema americano de patentes fue reforzado en los años 80 de forma que amplió el alcance y la profundidad de la exclusividad.El sistema de copyright se expandió masivamente en los años 70 y de nuevo al final de los años 90. El derecho de marca se expandió masivamente en los años 90- Otros derechos asociados fueron creados y reforzados a lo largo de estos años.

La segunda observación económica es que estas expansiones de los derechos funcionan, en la práctica, como un gravamen en contra de los modelos de producción no basados en la propiedad exclusiva y a favor de los modelos de producción basados en la propiedad exclusiva. Hace más caro el acceso de todos a la información y mejora solo la apropiabilidad por algunos. La introducción de las patentes de software, por ejemplo, puede ayudar a alguna de las participantes en el tercio de la industria del software que depende de ventas de paquetes finales de software. Pero claramente incrementa los costes, sin incrementar los beneficios, de los dos tercios de la industria del software que se basa en los servicios y no en los paquetes finales.

Como cuestión práctica, los incrementos sustanciales en el alcance y profundidad de los derechos exclusivos han afectado de forma adversa las condiciones de los productores no-propietarios.

Las universidades han comenzado a buscar patentes y a pagar royalties, dificultando la información compartida típica de su práctica pasada. Los negocios que no descansan actualmente en patentes se han visto obligados a coleccionar grandes cantidades de patentes con un gran coste, simplemente para protegerse contra la amenaza de otros que pueden tratar de aislarlas. Documentos antiguos, como Eyes on the Prize, han permanecido no divulgados durante años por el coste y la complejidad de acreditar los derechos de cada objeto sujeto a una marca de derecho y que hubiera podido ser registrado por la cámara.

Los nuevos documentales requieren sustancialmente más financiación que la que en otro caso sería necesaria simplemente por los costes asociados a la acreditación de los derechos recientemente expandidos.

La tercera observación económica es que las tecnologías de procesamiento, almacenamiento y transmisión de la información han hecho los modelos no propietarios más atractivos y eficientes que nunca. Los onmipresentes procesadores de bajo coste, los medios de almacenamiento y la conectividad en red han hecho posible que los individuos, solos o en cooperación otros, creen e intercambien información, conocimiento y cultura con arreglo a patrones de reciprocidad social, redistribución y comunicación, más que producción basada en la propiedad y orientada al mercado. Las necesidades básicas de capital para la producción de información están ahora en las manos de millones de personas alrededor del globo e interconectadas. Estas condiciones materiales han proporcionado a los individuos una nueva libertad de acción.

Si una persona o grupo desea comenzar un proyecto de producción de información por cualquier motivo, dicho grupo o persona no necesita obtener una excesiva financiación por adquirir el capital necesario. En el pasado, la necesidad de obtener financiación limitó a los productores de información a un modelo de mercado que sustentara la inversión, o a la obtención de financiación gubernamental; los requisitos de financiación, a su vez, subordinaron a los productores bien a las demandas del mercado, y a un atractivo masivo, o bien a las agendas de las burocracias estatales. El entorno de la información en red ha permitido la emergencia pujante del sector no de mercado, no orientado por el beneficio, y más radicalmente, de los individuos.

La cuarta y última observación económica describe y analiza el auge de la producción entre iguales (“peer production”). Este conglomerado de fenómenos, que abarca desde el software libre y abierto hasta wikipedia y seti@home, presenta un tremendo desafío al pensamiento convencional sobre la economía de la producción de información: de hecho, desafía el entendimiento económico de los roles relativos de la producción de información orientada y no orientada al mercado. Es importante ver estos fenómenos no como excepciones, casualidades o sucesos efímeros, sino como indicadores de un hecho fundamental acerca de los modos de transacción y de su relación con las condiciones tecnológicas de producción. Es un error pensar que sólo tenemos dos modos de transacción libres, los mercados basados en la propiedad y las empresas jerárquicamente organizadas. Tenemos tres, y el tercero es la difusión e intercambio social. Se trata de un fenómeno muy difundido que practicamos a diario con nuestra familia, compañeros de trabajo y vecinos. Coproducimos e intercambiamos bienes económicos y servicios de este modo. Pero no los registramos en la estadística económica. Y lo que es peor, no los tenemos en cuenta en nuestro diseño institucional. Sugiero que la razón por la cual la producción social fue relegada a la periferia de las economías avanzadas es que el núcleo de las actividades económicas del acero y el carbón requirió masivas inversiones de capital. Ello hizo a los mercados y empresas, públicas o privadas, dominantes. Tan pronto como emergió la primera etapa de la economía de la información, la información y la creatividad humana, cada una un “bien” con características económicas fundamentalmente diferentes del acero o el carbón, se convirtieron en importantes “inputs”. La organización de la producción, sin embargo, siguió el modelo industrial, porque la producción y el intercambio de producción todavía requerían altos costes de capital, la imprenta mecánica, la estación de radio o televisión, o más tarde los grandes ordenadores IBM. El estadio actual de la economía de información en red emergió cuando la barrera impuesta por los altos costes de capital fue removida. El coste de capital total para la producción y comunicación no declinó necesariamente.La inversión en capital, sin embargo, se distribuyó ampliamente en pequeñas dosis, propiedad de los individuos conectados en red. Llegamos así a un estadio en el que el núcleo de las actividades económicas más avanzadas –la producción y procesamiento de información-, podría alcanzarse reuniendo el capital físico de propiedad de amplios y dispersos individuos y grupos. Quienes han adquirido dicho capital para uso personal, doméstico o de una pequeña empresa. Entonces, la creatividad humana y la información disponible han llegado a ser los principales “inputs” restantes. Algo nuevo y radicalmente distinto empezó a suceder. La gente empezó a aplicar la conducta que antes practicaban en sus salones o en el ascensor –“Aquí lo tienes, deja que te eche una mano”, o ¿qué piensas de la alocución de anoche?- a problemas de producción que, a lo largo del siglo XX, habían sido solucionadas siguiendo el modelo de Ford y General Motors. El auge de la producción entre iguales no es ningún misterio ni algo transitorio cuando se examina de esta manera. Es tan racional y eficiente dadas las condiciones materiales y objetivas de la producción de información a finales del siglo XX, como lo fue la cadena de montaje para las condiciones existentes a principios del siglo XX.

La reunión de creatividad humana y de computación, comunicación y almacenamiento hace posible que las motivaciones y relaciones no de mercado jueguen un papel mucho más importante en la producción del entorno de información que el que han jugado durante décadas, quizás durante los últimos ciento cincuenta años.

Un cambio genuino, por tanto, en la forma en que producimos el entorno informativo que ocupamos como agentes individuales, como ciudadanos, criaturas culturales y seres sociales y que alcanza el núcleo de nuestros compromisos liberales básicos. La información y la comunicación son elementos esenciales de la autonomía individual y del discurso y proceso de decisión públicos.La comunicación es una unidad básica de la existencia social. La cultura y el conocimiento, ampliamente entendidos, forman el marco básico de referencia por medio del cual nos comprendemos y comprendemos a otros. Para cualquier teoría político liberal –cualquier teoría que empieza con los individuos y con su libertad de ser, en relación con otros, los autores de su vidas- las cuestiones básicas de cómo los individuos y comunidades conocen y evalúan son el centro del proyecto de caracterización del valor normativo de los sistemas institucionales, sociales y políticos. Independientemente, en el contexto de la economía basada en la información y en la innovación, los componentes básicos del desarrollo humano también dependen de cómo producimos la información e innovación, y de cómo diseminemos sus productos. La emergencia de un papel sustancial para la producción no basada en la propiedad ofrece estrategias para mejorar el desarrollo humano en todas partes. La productividad en la economía de la información puede sostenerse sin las clases de exclusividad que han hecho difícil que el conocimiento, la información y sus producciones beneficiosas se difundan más allá de los círculos de las naciones y grupos sociales más ricos.

Podemos ofrecer una detallada y específica explicación de por qué la emergencia de un papel más significativo para la producción no orientada al mercado ni basada en la propiedad puede ofrecer mejoras en el ámbito tanto de la libertad como de la justicia, sin sacrificar -antes el contrario, mejorando- la productividad.

Desde la perspectiva de la autonomía individual, la emergencia de la economía de la información en red ofrece una serie de mejoras identificables en la forma en que percibimos el mundo, la medida en que podemos afectar nuestras percepciones de él, el rango de acciones que permanecen abiertas a nuestra influencia y sus posibles resultados, así como también el de las empresas en colaboración que podemos emprender para perseguir nuestros objetivos. Nos permite hacerlo por y para nosotros mismos. Nos permite formas asociaciones flexibles con otros que comparen un objetivo común con nosotros, permitiéndonos proporcionar y explorar muchas más rutas de aprendizaje y comunicación que las que podríamos alcanzar en solitario o en asociación solo con otros que comparten vínculos fuertes a largo plazo. Al crear fuentes de información y plataformas de comunicaciones que nadie posee o controla con exclusividad, la economía de la información en red remueve alguna de las oportunidades básicas para la manipulación, de aquellos que dependen de la información y comunicación, por los propietarios de los medios de comunicación y los productores de las formas culturales predominantes.

No elimina la posibilidad de que cualquier persona instrumentalice a otras. Pero remueve las limitaciones estructurales que hacían del todo imposible comunicarse sin ser el sujeto pasivo de una acción de comunicación iniciada por otros.

Desde la perspectiva del discurso democrático y de una república participativa, la economía de información en red ofrece una genuina reorganización de la esfera pública.

Con la excepción de los inicios históricos de un número muy pequeño de las democracias actuales, las democracias modernas se han desarrollado en el contexto de los medios de comunicación de masas, como núcleo de sus esperas públicas. Una amplia y sistemática literatura ha explorado las limitaciones básicas de los medios de comunicación de masas privadas como núcleo de la esfera pública, y también sus ventajas. La emergencia de una esfera pública en red esta atenuando, o incluso solucionando, los principales procesos de la esfera pública dependiente de los medios de comunicación de masas. Reduce el poder de los propietarios de los medios de comunicación de masas y de aquellos que pueden adquirirlos. Proporciona una plataforma para una comunicación sustancialmente más diversificada y políticamente orientada que la que era posible con los medios privados de una comunicación de masas con un pequeño número de hablantes y un número masivo de receptores pasivos. Pueden ser conocidos los puntos de vista de muchos más individuos y comunidades. Y lo más interesantes, quizás, es que el fenómeno de producción entre iguales se está abriendo paso en la esfera pública.

Está permitiendo a individuos difusamente alineados cumplir algunas de las funciones básicas y centrales de los medios de comunicación de masas.

Estamos viendo el surgimiento de un periodismo distribuido investigador y no orientado al mercado, así como el de los comentarios críticos y las plataformas para la movilización y organización política. Estamos viendo el surgimiento de la filtración y acreditación en red de la información, que permite a los individuos comprometidos con el discurso público ser su propia fuente y decidir en quien confiar y qué palabras cuestionar.

Una crítica común a las pretensiones de que Internet mejora la democracia y la autonomía se centra en el exceso y fragmentación informativa que comporta. Lo que hemos visto en el entorno en red es una combinación de esfuerzos de producción entre iguales y las propiedades emergentes de un número creciente de sistemas de seres humanos que han evitado este infeliz destino. Hemos visto la adopción de prácticas que han creado un entorno informativo accesible y coherente sin recrear el modelo de los medios masivos. Se trata de proyectos no orientados al mercado para la producción de filtros y acreditación de la información, que abarcan desde el Open Directory Project a listas de correos de personas con las mismas opiniones, como MoveOn.Org. Hay una práctica cultural extendida del direccionamiento y enlace recíprocos; una cultura de “Aquí, míralo por ti mismo, pienso que ésto es interesante”. El modelo básico de observar lo que los otros juzgan interesante y valioso, junto con el ejercicio del propio juicio acerca de quién comparte nuestros propios intereses y quién tiene juicios acertados ha creado un patrón de enlace y uso de la web y de Internet que es sustancialmente más ordenado que una cacofonía producto de la “libertad para cualquiera”, y menos jerárquicamente organizado y controlado por unos pocos que el entorno de los medios de comunicación masiva. Desde la libertad de participar en la creación de nuestro propio entorno informativo, ni hemos hallado una Babel ni hemos replicado las jerarquías de las esferas públicas organizadas entorno a los medios de comunicación que pretendían evitar la babelización."

Traducción de Guillermo Ruiz

Este trabajo de traducción está sujeto en cuanto a su utilización a la licencia "creative commons".Está permitido su uso para fines no comerciales, con la condición de atribución a su autor.Los términos de la licencia pueden consultarse en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/1.0/

La versión inglesa del Capítulo 12, disponible bajo licencia "creative commons" está disponible aquí http://:www.benkler.org/Benkler_Wealth_Of_Networks_Chapter_12.pdf

LA STC 48/2006 SOBRE LA SIMULACION TRIBUTARIA, EL DELITO FISCAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La sentencia de la Sala segunda del Tribunal Constitucional 48/2006 (ponente Magistrado Sala Sánchez) desestima los recursos de amparo acumulados núms. 332-2004, 388-2004 y 397-2004.
Con anterioridad a este comentario (recientemente, en el libro “Analogía, fraude y simulación en el delito fiscal: Sentencias del Tribunal Supremo y STC 120/2005.” Thomson-Aranzadi 2006), habíamos intentado estudiar en detalle cuál podía ser el planeamiento jurídicamente correcto en relación con la cuestión resuelta por la STC 48/2006: la compatibilidad con el principio constitucional de legalidad penal de las condenas por “simulación tributaria” no tipificada ni en el artículo 305 CP ni tampoco, al menos directamente, en la Ley Tributaria.

Nuestra conclusión era contraria a dicha compatibilidad por entender que eran aplicables a la simulación tributaria las mismas o similares consideraciones efectuadas por el TC en su Sentencia 120/2005, referida al fraude de ley tributaria. La STC 48/2006 afirma lo contrario. En nuestra modesta opinión, la sentencia del intérprete constitucional no habría planteado ni resuelto adecuadamente las cuestiones decisivas para el fallo.Así lo exponemos en un comentario a dicha Sentencia, del que reproducimos los aspectos más importantes.

• PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL FONDO:

1. 
   “Sentado lo precedente el objeto de nuestro examen queda limitado a la lesión del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), aducida por los demandantes de amparo en los recursos núms. 332-2004 y 388-2004, y a las vulneraciones de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), invocadas por los demandantes de amparo en el recurso núm. 397-2004.
2. En la fundamentación desarrollada por los precitados recurrentes en relación con el primero de dichos motivos de amparo se insiste en que las Sentencias recurridas procedieron a aplicar el tipo penal en el que se describe el delito fiscal en forma analógica in malam partem, esto es, de manera incompatible con las exigencias dimanantes del derecho reconocido en el art. 25.1 CE, lo que según ellos resulta patente a la vista de la afirmación contenida en el cuarto fundamento de Derecho de la Sentencia de instancia en el sentido de que los hechos por ellos realizados constituían un supuesto de fraude de ley tributaria, dado que la compatibilidad de dicha con las indicadas exigencias ya fue expresamente rechazada por la STC 75/1984, de 27 de junio, FJ 5, al declarar que la necesidad de aplicar rigurosamente lo dispuesto en las normas penales se vería soslayada “si, a través de la figura del fraude de Ley, se extendiese a supuestos no explícitamente contenidos en ellas la aplicación de normas que determinan el tipo o fijan condiciones objetivas para la perseguibilidad de las conductas, pues esta extensión es, pura y simplemente, una aplicación analógica ... pues es evidente que si en el ámbito penal no cabe apreciar el fraude de Ley, la extensión de la norma para declarar punible una conducta no descrita en ella implica una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal”.
3. Tendrían razón en este punto los demandantes de amparo si en verdad la condena que les fue impuesta como autores y cómplice, respectivamente, de un delito fiscal se hubiera basado en la calificación de sus actuaciones como constitutivas de un fraude de ley tributaria. Pues, como hemos dicho recientemente en la STC 120/2005, de 10 de mayo, FJ 4, “la utilización de la figura del fraude de ley —tributaria o de otra naturaleza— para encajar directamente en un tipo penal un comportamiento que no reúne per se los requisitos típicos indispensables para ello constituye analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE”.
4. Sucede sin embargo que, a diferencia de lo que ocurrió en el supuesto de hecho que dio origen a esta Sentencia, en el que había quedado expresamente descartada por los órganos judiciales la existencia de simulación negocial u ocultación alguna por parte del recurrente dirigida a defraudar a la Administración tributaria, en el presente caso tanto la Sentencia de instancia como la dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirmaron en forma extensamente motivada la realización por los actores de una compleja trama de operaciones ficticias directamente encaminadas a eludir la obligación que tenían de tributar por el impuesto que grava las donaciones inter vivos. De manera que, si bien es cierto que en el cuarto de los fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia se produce una equiparación del comportamiento de los acusados con el constitutivo de fraude de ley, no es menos cierto que en ese mismo lugar se insiste en el carácter simulado de los negocios por ellos realizados. En cualquier caso, en la Sentencia dictada en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se afirma taxativa y motivadamente en varias ocasiones que los hechos enjuiciados no fueron constitutivos de fraude de ley sino de simulación. No puede, en consecuencia, concluirse que los recurrentes fueron condenados por haber perpetrado un fraude de ley tributaria penalmente atípico, toda vez que quedó suficientemente acreditado en el proceso que realizaron varios negocios simulados; simulaciones éstas que no cabe confundir con un fraude de ley tributaria ya que, como afirmamos en la STC 120/2005, de 17 de mayo, FJ 4, “mientras que la simulación negocial entraña como elemento característico la presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes, en el fraude de ley tributaria no existe tal ocultamiento, puesto que el artificio salta a la vista”.
5. Decíamos también en el quinto de los fundamentos jurídicos de la STC 120/2005 que para poder considerar cometido un delito fiscal deben concurrir, de una parte, el elemento objetivo consistente en la producción de un perjuicio para los legítimos intereses recaudatorios del Estado y, de otra parte, “el elemento subjetivo característico de toda defraudación, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión dolosa directamente encaminada a ello, elementos ambos que, si bien encajan perfectamente con la presencia de un negocio simulado dirigido a ocultar el hecho imponible, no se acompasan sin embargo con la figura del fraude de ley tributaria como medio comisivo del referido delito”.
6. Pues bien: aplicadas las anteriores consideraciones al presente caso se hace necesario concluir que, habiendo quedado suficientemente acreditada en el proceso la existencia de simulación en las actuaciones atribuidas a los recurrentes, ninguna vulneración de su derecho a la legalidad penal cabe atribuir a las Sentencias recurridas por haberles condenado a título de autores y cómplice de un delito fiscal, ya que dicha condena no se basó en una aplicación analógica in malam partem del tipo penal en el que se previene el referido delito, sino en una irreprochable subsunción en el mismo de una conducta que reunía los requisitos subjetivos y objetivos contenidos en la mencionada descripción típica.
7. Aducen los demandantes que su condena a título de autores de un delito fiscal no vino fundamentada en prueba de cargo suficiente, sino en simples presunciones, conjeturas y elucubraciones insuficientes para justificarla e, incluso, en una inversión de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales que sería de todo punto incompatible con su derecho a la presunción de inocencia. Ninguna de ambas afirmaciones resulta compartible: no lo es la primera porque, como con toda razón alegan tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado, no sólo ellos mismos reconocieron haber recibido importantes cantidades de dinero, sino que tampoco discutieron en ningún momento el hecho de que por la incorporación de tales cantidades a sus respectivos patrimonios no habían satisfecho tributo alguno. Lo que en verdad discuten los actores es la conclusión alcanzada por los órganos judiciales acerca de que dichas sumas les habían sido entregadas en concepto de donación, y la consiguiente atribución a los mismos de un delito fiscal consistente en la elusión del pago del correspondiente impuesto. Tal conclusión no se basó sin embargo, como pretenden, en simples presunciones o conjeturas, sino que vino apoyada en el hecho incontestado de la recepción del dinero y de la falta de toda tributación a consecuencia del incremento patrimonial que respectivamente experimentaron, así como en la omisión de toda explicación verosímil acerca de la razón de la referida entrega.
8. Este último elemento probatorio no constituye, como se desprende de la segunda de las afirmaciones anteriormente apuntadas, una inversión de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por haber fundamentado la condena en la no aportación por los acusados de prueba de descargo suficiente, sino que, como sostienen el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, es una conclusión lógica directamente alcanzada por los órganos judiciales a la vista de la inexistencia de una causa negocial debidamente acreditada que pudiera contradecir la consideración de que el dinero recibido lo fue a título de donación, calificación ésta que, como se razona en las Sentencias recurridas, merecen también las entregas de bienes por razón de servicios prestados al donante que no constituyan deudas exigibles (art. 619 del Código civil). Tal inferencia resultaba, pues, razonable, especialmente a la vista de la falta de aportación de una explicación alternativa que pudiera oponérsele y que sólo los demandantes estaban en condiciones de ofrecer. Dicho de otra manera: como se desprende del fundamento de Derecho 76 de la Sentencia de casación —en el que expresamente se alude a la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, asunto Murray c. Reino Unido—, los recurrentes no fueron condenados por motivo de la falta de aportación de prueba de descargo suficiente para demostrar que no eran culpables del delito que se les imputaba, sino por motivo de la existencia de prueba de cargo suficiente para ello no contradicha por una explicación alternativa que pudiera rebatirla.
9. De las anteriores consideraciones se desprende, en suma, que no cabe atribuir a las resoluciones recurridas vulneración alguna del derecho de los demandantes de amparo a la presunción de inocencia, toda vez que hubo en el proceso prueba de cargo suficiente, de naturaleza personal y documental, de que habían recibido importantes cantidades de dinero sin haber satisfecho por razón de dicho incremento patrimonial impuesto alguno, lo que, con independencia de cuál fuera en concreto el impuesto eludido, ya de por sí sería suficiente para considerar justificada la condena que les fue impuesta como autores de un delito fiscal. La discusión acerca de si se trataba del impuesto correspondiente a una donación o de otro distinto carecía en consecuencia de importancia a efectos de la realización del referido tipo penal, una vez establecido que los actores habían participado activamente en los actos de simulación llevados a cabo por los hijos del donante para enmascarar el montante resultante de la venta de los bienes propiedad de este último —que les habían sido transmitidos a título gratuito— como producto de la transmisión de unos derechos de suscripción preferente de acciones ficticiamente obtenidos, en tanto que alcanzados sin aportación de contraprestación alguna, derechos que, a diferencia de las donaciones, estaban en aquel momento exentos de tributación. La compleja trama montada entre unos y otros para lograr ese resultado de defraudación a la hacienda pública quedó suficientemente acreditada en el proceso, por lo que carece de relevancia constitucional el hecho de que los recurrentes recibieran las cantidades de referencia como donación o como pago de su contribución al mencionado resultado defraudatorio. Lo verdaderamente trascendente es que no pudieron demostrar que hubiera causa negocial lícita para la percepción de tan elevadas sumas y que, en consecuencia, ningún reproche cabe dirigir a los órganos judiciales por haber concluido que la entrega de las mismas se debió a un acto de mera liberalidad, al no haber quedado tampoco acreditado que obedeciera a una causa ilícita.”

• CONSIDERACIONES SOBRE LA STC 48/2006

1. La supuesta distinción entre fraude y simulación contenida en la STS de 15 de Julio de 2002.
   Para excluir “obiter dicta” el fraude (“ilícito atípico”) e incluir la simulación (“ilícito típico”), la STS de 15 de julio de 2002, seguida por la de 28 de Noviembre de 2003 recurrida en amparo, razona lo siguiente:
   1. En el fraude concurre un sólo plano empírico de actuación en el tráfico jurídico y dos planos de legalidad como referencia.
   2. En la simulación “es evidente la presencia de dos planos de actividad jurídico-mercantil” y un sólo “acto efectivamente realizado por el que no se tributó: otro argumento que hace imposible la calificación de fraude de ley”.
   La distinción es pertinente pero, sin embargo, no nos parece que pueda arrojar el resultado pretendido ni tener virtualidad suficiente como para delimitar la frontera entre el ilícito típico y el atípico.
   Antes de nada hay que decir que, en nuestra opinión, tanto en el fraude como en la simulación, como en cualquier conducta con relevancia jurídica, hay un sólo plano empírico de actuación. En la simulación, al igual que en el fraude, la única superposición de planos es la de los dos planos de legalidad, el propio del negocio aparente y el del negocio disimulado. Si lo que la sentencia quiere decir, como parece, con los “dos planos de actividad jurídico-mercantil” es que las partes realizaron (convinieron) unos actos queriendo realizar otros, dicha distinción no es ni puede ser nunca una distinción empírica porque es imposible asignar ninguna realidad “empírica” doble a los que las partes quisieron hacer haciendo lo que hicieron (los supuestos “dos planos de la actividad mercantil” sólo pueden ser el “empírico” o negocial y el de los efectos legales (los inicialmente perseguidos por las partes u otros distintos como consecuencia de la apreciación (en un doble plano legal) de la simulación) .
   Si se elimina esta distinción aparente, por tanto, lo único que quedaría es que en el fraude la no tributación – o la tributación ventajosa- resultaría del régimen asignado por la Ley al acto o negocio realizado (en fraude) por las partes, mientras que en la simulación la no tributación –o la tributación ventajosa- resultaría del régimen asignado por la ley a un negocio “aparente” que las partes, en el plano de la legalidad, no habrían llevado a cabo porque en realidad disimula otro negocio diferente. La distinción es tenue pero real sólo, a diferencia de lo que las SSTS pretenden, en el plano jurídico. Sin embargo, se difumina todavía más cuando la principal o exclusiva razón para negar realidad negocial al negocio “aparente” es de índole exclusivamente fiscal (la no tributación o la tributación insuficiente) porque, en este caso, tanto en el fraude como en la simulación lo que sucede es que se niega a las partes los efectos fiscales inicialmente derivados de su actuación negocial como consecuencia del “doble plano” de legalidad mencionado por las sentencias, que resulta compartido tanto por el fraude como por la simulación.
   Que el “doble plano de legalidad” utilizado a efectos de contraste incluya o no negocios que se juzgan simulados desde una valoración exclusiva o preponderamente fiscal (la simulación tributaria no requiere la simulación civil, pero tampoco la prejuzga ni implica) bien poco añadiría al juicio, común y necesario en ambos casos, de que la finalidad fiscal perseguida no tiene amparo en el “doble plano de legalidad” que se considera relevante.
   No puede desconocerse, tampoco, que la simulación normalmente resulta de una concatenación de actos o negocios insertados en un esquema más amplio y que, en ausencia de consideraciones fiscales, dicho esquema no ofrecería en los casos considerados tinte de simulación negocial alguna. Si, en definitiva, la tributación es el único elemento diferencial en un complejo negocial, dicha simulación no ofrecería, en nuestra opinión, ninguna diferencia penal relevante con el fraude. Distinto sería el caso en que la “simulación” se apreciara o pudiera apreciarse como consecuencia de circunstancias con relevancia no sólo fiscal sino de orden civil (irregularidades de los negocios, ausencia efectiva de algunas partes en los mismos, etc.).
   La STS de 15 de Julio de 2002 consideró, acertadamente, que la posible atribución de relevancia penal a una conducta sobre la base de la referencia de la misma a un “doble plano de legalidad” era una cuestión clave, pero la solución ofrecida para evitar el “doble plano de legalidad” en la simulación fiscal no sería, en nuestra opinión, acertada a la luz de la realidad de la misma y de la inexistencia de dos planos de la “actividad negocial”.Por ello, nos parece insuficiente a la luz de los principios constitucionales de legalidad penal y seguridad jurídica.
2. Inexistencia de “engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes”.
   La STC 120/2005 (como ”obiter dicta”) y la STC 48/2006 (como “ratio decidendi”) sostienen que en la simulación tributaria, a diferencia del fraude, hay “engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes”.
   Esta cuestión, sin embargo, gira alrededor de la concurrencia o no en el caso del presupuesto definido en el artículo 184 de la LGT. Según éste, existe ocultación “cuando no se presenten declaraciones o se presenten declaraciones en las que se incluyan hechos u operaciones inexistentes o con importes falsos o en las que se omiten total o parcialmente operaciones, ingresos, rentas, productos, bienes o cualquier otro dato que incida en la determinación de la deuda tributaria”.
   En el caso resuelto por la STS de 28 de noviembre de 2003, por el contrario, se presentaron todas las declaraciones tributarias, sin omisión de los importes percibidos por la enajenación de derechos de suscripción preferente de acciones. Este aspecto fue corroborado, incluso, por el voto particular a la sentencia de la instancia. Lo que las sentencias de instancia y casación hicieron fue rechazar la validez fiscal de determinados negocios, que eran presupuestos objetivos para el tratamiento fiscal dado por los sujetos pasivos a dicha enajenación de derechos de suscripción preferente. Es decir, no habría habido el pretendido “engaño u ocultación”, sino sólo un juicio basado en un “doble plano de legalidad” (STS de 15 de Julio de 2002 (Kepro)) idéntico al que se aprecia en los supuestos de fraude.
   La “donación disimulada”, sin embargo, choca, en principio al menos, con los negocios de compraventa y societarios, de la misma manera que lo hace un préstamo sin interés a 75 años con una “donación disimulada” (SS de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2002 y 28 de Septiembre de 2002):
   “Equiparar un préstamo sin interés, aunque sea con plazo dilatado de devolución, a una donación onerosa, o, lo que es lo mismo, decir que quien recibe un préstamo sin interés en tales condiciones está en la misma situación jurídica que quien recibe una donación, equivale tanto como no interpretar en sentido jurídico, como procede como primer estadio del procedimiento hermenéutico, y como imponía e impone la LGT, respectivamente, en sus arts. 25 y actual 23, un acto ajustado en todo a las prevenciones establecidas para el préstamo en el Código Civil y las tributarias de concreción de hecho imponible y base impositiva determinadas por el Texto Refundido a él aplicable.
   (...)
   En el supuesto de autos, se trataría de una presunción, sin base legal alguna –sólo soportada por la facultad de interpretar con arreglo a su verdadera naturaleza los actos sometidos a gravamen en concepto de ITP–, de fraude o simulación que pretendiera sustentarse en unas circunstancias que implicaban, como está admitido, una sujeción estricta a los mandatos legales establecidos, y, además, de una presunción de fraude deducida sin las garantías y procedimiento legalmente establecidos por el art. 24.2 LGT, en su redacción inicial, o por el actual ap. 1 del mismo precepto tras la modificación introducida por la Ley 25/1995.”
   Aunque es cierto que la STC 48/2006 se enfrenta en este caso a la calificación de simulación contenida en la STS objeto del recurso de amparo, también es cierto que, tanto en el supuesto de las SSTS de 8 de junio de 2002 y 28 de Septiembre de 2002, como en la de 28 de noviembre de 2003, la consideración como préstamo o “donación disimulada” descansa, exclusivamente, en una recalificación tributaria de un negocio o complejo negocial y que la misma no se diferencia, jurídicamente, de la que tiene lugar en los supuestos de fraude. La STC 120/2005 dice que dicha recalificación es incompatible con el principio de legalidad penal, mientras que la STC 48/2006 dice que no lo es. En nuestra opinión, no se aprecian argumentos que permitan “distinguir” ambos supuestos y justificar por qué debería sancionarse penalmente como simulación tributaria una conducta que también puede calificarse como fraude de ley tributaria o, incluso, en los supuestos de la SSTS de 8 de Junio de 2002 y 28 de Septiembre de 2002, como negocios plenamente eficaces desde el punto de vista civil y fiscal.
   La cuestión más relevante no era la de si tributariamente la recalificación era procedente y acertada, sino la de si la misma está cubierta por la descripción típica del artículo 305 CP o incurre, también, en analogía “in malam partem,”.
   En nuestra opinión, incurre en analogía prohibida porque el fraude y la simulación tributarios están, entre sí, en relación de analogía.
3. La relación de analogía entre el fraude y la simulación tributarias
   De Castro menciona el tratamiento dado en el Derecho común a ambas figuras:
   “La figura del fraude se considera indisolublemente unida a la simulación; siendo de uso ordinario la máxima : “tot modis commititur simulatio quot modis commititur fraus”. Modernamente, por el contrario, se ha creído conveniente oponer la simulación al negocio en fraude, referida la una al negocio inexistente y el otro a un negocio real y con fin indirectamente buscado, lo que ha llevado a sostener la incompatibilidad conceptual entre ambas figuras; en el sentido de que ilícito o fraudulento podrá serlo tan sólo el negocio disimulado. Esta observación, aunque exagerada, sirve para destacar la especialidad del negocio en fraude no disimulado. Más como al negocio en fraude le distingue lo torcido o anómalo del proceder que se sigue, regularmente incluirá una ocultación o simulación”.
   También invoca el mismo autor la STS de 5 de Marzo de 1966:
   “Se denuncia incongruencia del fallo recurrido con las pretensiones deducidas por los litigantes, alegando que la parte actora solicitó se dictara sentencia por la que se declararse nulo el contrato de renta vitalicia, objeto de impugnación, por cuanto dicho contrato se encontraba viciado, entrañando un fraude a los derechos de la mujer casada, mientras que la sentencia recurrida, resolviendo la cuestión planteada de modo distinto, declara nulo dicho contrato (inexistente) por simulación (...) con lo cual, sin embargo, no se incide en la pretendida incongruencia según se evidencia con las consideraciones siguientes:
   En primer lugar, porque el hecho de entrañar un fraude, en contra de los afirmado por el recurrente, no constituye un vicio intrínseco del contrato celebrado, sino un efecto o consecuencia del mismo que puede obtenerse no sólo con un negocio jurídico anulable -con nulidad relativa- sino también con uno perfectamente válido desde el referido punto de vista interno e incluso con uno totalmente inexistente por haber sido celebrado con simulación absoluta por las partes contratantes”.
   Por tanto, como consecuencia de la siempre posible calificación plural de un mismo supuesto como fraude y simulación (que no sólo no fue negada sino expresamente afirmada como “obiter dicta” por la STS de 28 de noviembre de 2003), la tipicidad y previsibilidad exigirían no sólo que el supuesto no pudiera calificarse también como fraude penalmente atípico (STC 120/2005), sino también que resultara imposible el error de tipo en relación con la simulación. Dada la naturaleza “abierta” del estándar tributario contenido actualmente en el artículo 16 de la LGT, esta pretensión sería imposible en sí misma:
   “La función de garantía del tipo penal exige que la conducta tipificada esté legalmente “cerrada” y dicha circunstancia es de imposible cumplimiento cuando una misma conducta es susceptible de ser valorada en un “doble plano de legalidad” bien como tributariamente permitida (neutral) o bien como tributariamente prohibida (rechazada), siendo dicha valoración –que no es una mera interpretación o aplicación de una norma penal- la que “cierra””ex post facto” el tipo que, en consecuencia, no podría entenderse realizado con carácter previo a dicha “valoración” y “cierre”. Ni es esa la función del juez penal, ni en, nuestra opinión, tendría sentido, por exigencias del principio constitucional de legalidad penal, dar relevancia penal a conductas no expresamente tipificadas y que no infringen una regla de mandato.”
4. La imputación a título de simulación es incompatible en el caso de la STC 48/2006 con la prescripción tributaria ganada.
   Esta cuestión, que se abordó por el TS y que al parecer no se invocó en el amparo como infracción de precepto constitucional, no se considera en la STC 48/2006. La misma está íntimamente relacionada con el principio de legalidad y con la “irretroactividad” de la ley penal. Si la aplicación (penal) de la simulación tributaria puede determinar que se desconozca en perjuicio del sujeto pasivo la prescripción tributaria ganada, entonces es que la aplicación penal de la simulación puede reabrir retroactivamente ejercicios tributaria y penalmente prescritos.
   Una de las cuestiones más importantes que planteaba la STS recurrida en amparo era la de si la simulación negocial de carácter fiscal podía producir efectos no ya para integrar el tipo penal, sino para considerar cuál es el “dies a quo” del inicio del plazo de prescripción.
   La cuestión tiene, en el caso y con carácter general, una gran trascendencia y afecta de forma notable a la seguridad jurídica.
   Acudiendo al expediente de considerar que determinados negocios han sido simulados absolutamente o relativamente, la Administración y los tribunales de justicia podrían alterar el inicio del cómputo de los plazos de prescripción establecidos.
   En el caso resuelto por la STS se prescinde de la transmisión onerosa de Claudio a Nizina S.A. (1989) a efectos de su IRPF y se atiende en su lugar, a la transmisión de Nizina S.A. a terceros (1991) como si hubiera sido realizada por Claudio y a efectos de exigir a éste el IRPF correspondiente a al misma.
   A efectos civiles, la doctrina y la jurisprudencia (SSTT de 23 de mayo de 1956, 21 de octubre de 1963, 6 de junio de 1986, 22 de diciembre de 1987y 29 de diciembre de 1989)) sostienen que la acción para la declaración de la simulación absoluta o relativa es de carácter imprescriptible.
   La cuestión clave, por tanto, es la eficacia de dicha imprescriptibilidad en el ámbito tributario y penal y cómo debería entenderse la misma.
   De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.2 de la NLGT, hay que tener en cuenta que “la existencia de simulación será declarada por la Administración en el correspondiente acto de liquidación sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios”.
   Opinamos, por tanto, que la “acción de simulación” por parte de la Administración debería ejercitarse dentro del plazo de prescripción correspondiente al negocio que se considera simulado, sin perjuicio de que los efectos fiscales exigidos no sean los propios de dicho negocio sino los correspondientes al “hecho imponible efectivamente realizado”.
   Dicho de otra forma, no sería posible en el ámbito tributario y penal invocar la imprescriptibilidad de la acción de simulación en relación con un negocio declarado a efectos fiscales.
   Por el contrario, la STS objeto de amparo desconoce que el plazo de comprobación de los efectos fiscales del contrato de compraventa entre Claudio y Nizina S.A. realizado en el ejercicio 1989 prescribió por el transcurso de cinco años computados desde el 20 de junio de 1990 (vencimiento del plazo para la presentación de la autoliquidación por IRPF de Claudio) y que, por tanto, dicha compraventa, declarada en el IRPF y comprobada en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, debió considerarse a todos los efectos fiscales como real y efectiva. Recalificar un negocio realizado en un ejercicio prescrito y negarle “a posteriori” sus efectos propios significaría tanto como comprobar indebidamente un ejercicio prescrito y transformar el tributo en un mecanismo arbitrario de confiscación y sanción penal.
   Nos parece claro que cualquier otro planteamiento no sólo infringiría las normas fiscales sobre prescripción del derecho de la Administración a comprobar, sino también el principio de seguridad jurídica, los apartados 1 y 3 del artículo 31 de la CE y la irretroactividad en materia sancionadora (artículo 25 CE),
5. La no aplicación de la STC 63/2005, de 14 de marzo.
   La STC 63/2005 declaró, en relación con la prescripción de un delito de alzamiento de bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, lo siguiente.
   “La exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable, y no, como sucede a modo de derivación inmediata de la interpretación seguida en este caso por la Audiencia Provincial de Orense, de una duplicidad de plazos: el que afectaría, hasta su término legal, a las partes acusadoras; y el iniciado ex novo, a partir de ese momento y en su integridad, para que el órgano judicial decida si da curso o no a las pretensiones punitivas de las acusaciones. Ello significa, ciertamente, que quien desee ejercer una acción penal no puede esperar hasta el último día del plazo de prescripción previsto para presentar la correspondiente querella o denuncia, pues tal entendimiento supondría tanto como dejar a los órganos judiciales sin plazo útil para decidir y, en consecuencia, que necesariamente hubieran de decretar la prescripción de los hechos delictivos en su caso denunciados. Se impone así, pues, un cierto deber de diligencia a las partes. Pero también se le impone al Juez, al exigirle el dictado de una resolución favorable o desfavorable a dichas pretensiones en ese mismo plazo preclusivo, so pena de que, de no hacerlo, haya de declarar extinguida la responsabilidad penal del denunciado por motivo de prescripción, sin perjuicio de que, en su caso, hubiera de afrontar además las correspondientes responsabilidades penales, disciplinarias o meramente pecuniarias que pudieran derivarse de un retraso injustificado en la administración de justicia.”
   En el caso resuelto por la STS de 28 de noviembre de 2003, la querella fue interpuesta el 4 de noviembre de 1996 (dos días antes del plazo de prescripción legal) y fue admitida a trámite con posterioridad a la prescripción del delito que, se habría producido, incluso omitiendo lo indicado en el apartado 6 anterior, el 6 de Noviembre de 1996.
   La STS 48/2006 argumenta, formalmente, que la doctrina sobre prescripción contenida en la STC 63/2005 no resultaba aplicable por haberse invocado tardíamente, es decir, con posterioridad al trámite de alegaciones previsto en el art. 52 LOTC:
   “Toda vez que, si alguna merma de tales derechos estimen producida por razón de no entrar este Tribunal en el examen del referido motivo, solo a su propia estrategia defensiva pueden atribuirla, dado que nada les impidió incoarlo en su momento procesal oportuno”.
   Pasa por alto la STC 48/2006, sin embargo, que la STC 63/2005 sólo se publicó en el BOE el 19 de Abril de 2005 y que, por ello, no pudo en modo alguno ser invocada en los escritos de alegaciones que los demandantes de amparo presentaron el 3, 30 y 31 de marzo de 2005.
   Sorprende, por tanto, la razón (aparente) de inaplicación por el TC de su propia jurisprudencia. Dicha inaplicación podría ser invocada, en nuestra opinión, ante el TEDH por razones adicionales a las arriba indicadas.
   Lo que el TC tuvo que haber decidido, en relación con esta cuestión, es si resultaba obligada o no (la sentencia dice “factible”) “la toma en cuenta de vulneraciones de derechos fundamentales aflorados merced a la actividad procesal del propio Tribunal posterior el mencionado momento”.
   Es decir, si la STC 48/2006 debió estimar aplicable al caso por ella resuelto la doctrina jurisprudencial establecida previamente por la STC 63/2005.
   Al margen de que el argumento formal es erróneo (no es posible exigir a los recurrentes que invocaran la STC 63/2005 cuando no había sido publicada), tampoco existe razón alguna para no aplicar la STC 63/2005, que obliga a todos los Jueces y Tribunales (incluido el TC) después de haber sido dictada (art.5.1 LOPJ).
   Si la cuestión se vincula, como indirectamente parece, a la de la eficacia meramente “prospectiva” de las sentencias del TC, que no alcanzaría a los recursos y/o relaciones procesales anteriores a la misma, entonces debería ser abordada, como tal, en toda su crudeza.
   El Tribunal Supremo de Estados Unidos consideró, por ejemplo, durante un periodo importante, que su doctrina constitucional en materia penal no era invocable retroactivamente en relación con casos o relaciones anteriores a sus sentencias (Linkletter v. Walter, 381 U.S. 618 (1965) y Stoval v. Denno, 388 U.S. 293 (1967)).
   Esta doctrina, sin embargo, fue expresamente rechazada por dicho Tribunal en el caso Griffith v. Kentucky, 479 U.S.. 314 (1987) con la argumentación siguiente:
   “En la opinión del juez Harlan y en la nuestra ahora la no aplicación de una nueva regla constitucional a casos penales pendientes de revisión viola normas constitucionales básicas. En primer lugar, es un principio establecido que este Tribunal resuelve exclusivamente “casos” y “controversias”. A diferencia de un legislador no promulgamos nuevas reglas de procedimiento constitucional penal en sentido amplio. Más bien, la naturaleza de la revisión judicial requiere que resolvamos casos específicos y cada caso usualmente llega a ser el vehículo para el anuncio de una nueva regla. Pero después que hemos decidido una nueva regla en el caso seleccionado la integridad de la revisión judicial requiere que apliquemos tal regla a todos los casos similares pendientes de revisión. El Juez Harlan observó: “si no resolvemos todos los casos pendientes de revisión ante nosotros a la luz de nuestra mejor interpretación de los principios constitucionales aplicables es difícil entender porqué deberíamos resolver ningún caso en absoluto. En verdad la afirmación por el Tribunal de su poder de desconocer la ley en la resolución de casos ante el mismo que todavía no han cumplido el curso completo de la revisión de apelación sería simplemente una afirmación de que nuestra función constitucional no es la de resolver sino en efecto la de legislar (Mackey v. United States, 401 U.S.(1971)”.
   En conclusión, la regla establecida por el Tribunal Supremo americano en Griffith es que “una nueva regla que afecte al procedimiento penal debe ser aplicada retroactivamente en todos los casos, federales o estatales, pendientes de revisión directa o todavía no finalizados sin ninguna excepción en relación con los casos en los cuales la nueva regla constituye un “claro corte” con el pasado”.
   A idéntica conclusión debería haber llegado, nos parece, el Tribunal Constitucional, en este caso, para cumplir debidamente su función de intérprete constitucional y la obligación de seguir sus propios precedentes. Nos parece que, en ésta y en las otras cuestiones arriba planteadas, la STC 48/2006 no ha estado, lamentablemente en nuestra opinión, a la altura del reto planteado por el amparo solicitado y desestimado.
   

Sobre la STC 120/2005 y estas mismas cuestiones pueden consultarse las siguientes entradas previas de este blog

http://gruizlegal.blogspot.com/2005/06/fraude-de-ley-tributaria-y-amparo.html

http://gruizlegal.blogspot.com/2005/07/fraude-de-ley-tributaria-y-amparo.html

Guillermo Ruiz

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LOS EFECTOS DE LAS LEYES TRIBUTARIAS INCONSTITUCIONALES

El número 169 de la Revista de Administración Pública, correspondiente al período Enero/Abril 2006, publica el trabajo del autor sobre esta cuestión (páginas 99-153).

Reproducimos a continuación el resumen de las cuestiones tratadas en el trabajo y las conclusiones del mismo:

RESUMEN

El Tribunal Constitucional español ha venido declarando, desde la STC 45/1989, que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes tributarias pueden ser objeto de limitación y las situaciones creadas a su amparo no ser susceptibles de revisión, salvo que el contribuyente haya mantenido abiertas las vías de recurso contra los actos de aplicación. En el presente trabajo se argumenta que dicha limitación sería incompatible con el principio constitucional de legalidad tributaria y con las normas tributarias que regulan los procedimientos de revisión por nulidad de pleno derecho (artículo 217 de la Ley General Tributaria).La misma conclusión resultaría aplicable cuando la ley tributaria fuera declarada incompatible con una Directiva europea por el TJCE, como sucede en el reciente caso de la STCE C-204/03.Quienes han defendido la técnica prospectiva de anulación seguida por el TC español invocaron también determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo americano. Las sentencias del mismo citadas en este trabajo resultan, sin embargo, contrarias a dicho planteamiento y plenamente respetuosas de los efectos hacia el pasado de las declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias.

ABSTRACT

The Spanish Constitutional Court has followed, since the case decided by STC 45/1989, the opinion that its sentences declaring unconstitutional and void any tax statute should not produce any effects regarding payments made and not claimed for before its decision. Here, we argue that such limitation is in contradiction with our constitutional requirement that any tax should only be due when a valid statute so established it, and also with other provisions contained in our tax law. The same conclusion should in our opinion hold in cases where the tax statute was declared void by the European Court of Justice because of its contradiction with the European treaties and /or Directives. Some Spanish scholars have argued that the prospectivity rule followed by the Spain Constitutional Court was in agreement with cases decided by the Supreme Court of the United States. We review tax cases decided by such Court which clearly follow the opinion that both “selective prospectivity” and “pure prospectivity” are beyond the power of the Supreme Court.

CONCLUSIONES

Primera.- El principio constitucional de legalidad en materia tributaria (artículo 31 CE) impide que puedan considerarse ingresos tributarios aquéllos ya satisfechos en virtud de un precepto legal declarado nulo y debería impedir que la Administración tributaria invoque, para no revisar dichas situaciones, un título legal distinto de la protección por sentencia con fuerza de cosa juzgada. No correspondería al TC valorar o limitar las consecuencias de dicha declaración, y menos en situaciones diferentes de las excepcionales que concurrían en el caso resuelto por la STC 45/1989.
El único título que constitucionalmente justifica el tributo es la ley. Los efectos tributarios ya producidos de una ley nula no constituyen un tributo -“los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir” (art. 2.1 LGT)-, no son exigibles al contribuyente y son plenamente revisables con arreglo a la normativa tributaria.
García de Enterría ha indicado que no existen supernulidades que impidan la adquisición o consolidación de derechos por el transcurso del tiempo, tampoco en el ámbito tributario. Aquí, sin embargo, debería tenerse en cuenta que el tributo exigido por ley inconstitucional sólo puede considerarse un bien mueble del que su propietario “ha sido privado ilegalmente” (art. 1955 C.C.) y que, en consecuencia, la prescripción sólo sería posible en el mejor de los casos por la posesión de seis años, a no ser que se invoque una “buena fe inconstitucional”. Adicionalmente, habría que tener en cuenta el régimen especial de prescripción contenido en el art. 1956 C.C., si se entiende, lo que parece difícil evitar, que el tributo inconstitucional exigido constituye una exacción ilegal tipificada por el art. 437 del Código Penal.

Segunda.- Los preceptos de la LGT aplicables en relación con la revisión de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley declarada nula por el Tribunal Constitucional u otro órgano jurisdiccional no contienen limitación alguna del tipo de las invocadas por la STC 45/89 y las que siguen la misma (por ejemplo, STC 289/2000, STC 194/2000) en relación con “actuaciones administrativas firmes”.
En especial, el artículo 217 de la LGT (como su predecesor el artículo 153 de la Ley 6071963) no contiene ninguna limitación temporal para instar la declaración de nulidad de pleno derecho de actos de aplicación de tributos basados en preceptos de una ley tributaria declarada nula.
El precepto presupone la firmeza de los actos y no contiene ningún límite temporal para su iniciación, a diferencia del previsto en el artículo 219.2 de la LGT. Tampoco resulta aplicable el límite del artículo 106 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico , como consecuencia de la plena remisión que la Disposición Adicional Quinta de la misma hace al régimen específicamente tributario.
En el ámbito tributario, en todo caso, opinamos que la nulidad de pleno derecho no debería poder cuestionarse como consecuencia de lo previsto en la letra f) del artículo 217.1 LGT, dado que la Administración tributaria habría adquirido un derecho (artículo 17.1 LGT) careciendo por completo del único “requisito esencial para su adquisición”, que es su exigencia por una ley tributaria constitucionalmente legítima. Es esta adquisición “imposible” (otro motivo de nulidad de pleno derecho) y llevada a cabo prescindiendo de procedimiento legal (no hay base legal para el tributo y falta por ello el primer presupuesto procedimental para iniciar su exigencia) la determinante de la revisión legal. En rigor, nos parece que en este supuesto se cumplen todos y cada uno de los motivos de nulidad de pleno derecho, de las letras a) a f) del artículo 217.1 LGT.
No existe en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ningún artículo equivalente al 79.2 de la BVGG (Ley orgánica del Tribunal Constitucional alemán) que establece la inatacabilidad de todas las decisiones firmes y la prohibición de acciones basadas en el enriquecimiento ilícito (Rubio Llorente).

Tercera.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo americano sobre leyes tributarias inconstitucionales no sigue, al menos desde la sentencia dictada en el caso Bacchus (1984), la técnica prospectiva mencionada por nuestra doctrina (García de Enterría, Rubio Llorente), en sus trabajos previos sobre esta cuestión. Todas las sentencias del Tribunal Supremo dictadas a partir de dicho caso en materia de leyes tributarias inconstitucionales declaran la obligación constitucional, derivada del principio “Due Process” de proporcionar una reparación adecuada por la exigencia de tributos inconstitucionales. Dichas sentencias no excluyen, en el ámbito de los principios constitucionales, la posibilidad de límites legales expresos a dicha reparación, pero el alcance y constitucionalidad de los mismos nunca ha sido objeto de consideración por parte de dicho Tribunal.
Por la naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes asignado a nuestro Tribunal Constitucional, no parece que en materia tributaria, desde un punto de vista meramente constitucional, puedan sostenerse efectos distintos por completo de los establecidos por el Tribunal Supremo americano en las sentencias indicadas. Mucho menos, nos parece, la aplicación con carácter general en el ámbito tributario de la técnica de anulación prospectiva que, en nuestra opinión, constituye una invasión de facultades legislativas incompatible con la división constitucional de poderes.

Cuarta.- El mismo régimen descrito para los efectos de leyes tributarias declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional español debería, en nuestra opinión aplicarse en relación con los efectos de leyes tributarias declaradas incompatibles con una Directiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y en concreto en relación con la Sentencia dictada por dicho Tribunal en el asunto C-204/03 contra el Reino de España.
No resultan por tanto ajustados a derecho los límites indicados por la Resolución de la Dirección General de Tributos 2/2005, de 14 de noviembre.

Quinta.- Declarado, en su caso, por el TC en su sentencia el mantenimiento de actos firmes dictados en aplicación de la ley inconstitucional, se plantea, además de la cuestión de la compatibilidad de dicho efecto con el procedimiento general de declaración de nulidad de pleno derecho de dichos actos, la de los recursos legalmente disponibles contra las resoluciones contrarias a la revisión de los mismos.
En este sentido tienen la mayor importancia las SSTC 111/2001 y 159/1997, que denegaron el recurso de amparo interpuesto en relación con sentencias que aplicaron el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, declarado inconstitucional por la STC 1731/1996.
Cualquiera que haya sido el motivo de la declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria, el amparo contra la aplicación de la misma no puede sostenerse que sólo pueda infringir el mismo artículo que motivó la declaración de inconstitucionalidad. Resulta paradójico y desalentador que el TC sostenga en esta cuestión una concepción de los derechos constitucionales como compartimentos estancos sin comunicación alguna.
El mantenimiento de la aplicación de una ley tributaria declarada inconstitucional infringe los artículos 14 y 24 CE. El TC debería abordar estas cuestiones con objeto de que sus sentencias desplieguen todos los efectos que nuestra Constitución exige. No hacerlo sólo puede contribuir a propagar anomalías constitucionales. Tampoco puede excluirse la modificación legal del artículo 40 de la LOTC recomendada por García de Enterría “de forma que resulte perfectamente claro cuáles han de ser los efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una ley”. Arriba han sido indicados los efectos que en nuestra opinión deben seguirse en el caso de leyes tributarias declaradas inconstitucionales y/o incompatibles con una Directiva comunitaria. En nuestra opinión cualquier modificación del artículo 40 de la LOTC debería respetar básicamente los mismos para resultar compatible con la Constitución.

El sumario completo de la revista puede consultarse en http://www.cepc.es/Sumrap169.pdf

ANALOGIA, FRAUDE Y SIMULACION NEGOCIAL EN EL DELITO FISCAL: SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Y STC 120/2005

Esta es la referencia bibliográfica del libro recientemente publicado por el autor de este blog:

10749 Analogía, Fraude y Simulación Negocial en el Delito Fiscal: Sentencias del Tribunal Supremo y STC 120/2005

Colección: Monografías

Autor: Guillermo G. Ruiz Zapatero - Abril 2006
Publica: Editorial Aranzadi Páginas: 284

ISBN: 84-9767-809-5

La STC 120/2005 , de 10 de mayo, otorgó amparo constitucional a un contribuyente condenado por un delito fiscal apreciado como consecuencia de la aplicación por la sentencia condenatoria del artículo 24 de la Ley 230/1963, General Tributaria, referido al fraude de ley tributaria. El Tribunal Constitucional estimó en la sentencia que el recurso al fraude de ley "para declarar punible una conducta no descrita en ella implica una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal", contenido en el artículo 25.1 de la Constitución española.

Tanto en sentencias previas a la STC 120/2005, como en las sentencias de 19 de mayo de 2005 y 20 de Enero de 2006, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considerado que la aplicación del fraude o la simulación tributaria para considerar realizado el supuesto típico del delito fiscal no representa una aplicación analógica prohibida y/o incompatible con el principio constitucional de legalidad penal.

El presente libro examina los casos y SSTS sobre esta cuestión, así como las figuras tributarias del fraude y la simulación tributaria con objeto de considerar las relaciones entre las mismas. Su conclusión es que tanto la aplicación del fraude como de la simulación tributaria para considerar integrado el supuesto típico del delito fiscal representan una aplicación analógica prohibida, incompatible con el principio de legalidad penal y con la regla penal de clausura que considera penalmente permitidas las conductas expresamente no prohibidas.

La STC 48/2006, de 13 de Febrero, dictada con posterioridad al cierre de la edición del libro, ha sostenido, sin embargo, lo contrario. En un comentario posterior a la misma, argumentaremos las razones por las que consideramos no convincente la constitucionalidad mantenida por el TC en relación con la sanción penal de la simulación tributaria, frente a la atipicidad penal del fraude tributario declarada por la STC 120/2005.

http://www.aranzadi.es/nueva/web/novedades_catalogo.htm

El catálogo de novedades de la librería Bosch proporciona el índice de la obra

http://www.libreria.bosch.es/novedades.asp?opcion=3&materia=3&nomnovedad=Derecho%20Financiero%20y%20Tributario

LA RIQUEZA DE LAS REDES SEGUN YOCHAI BENKLER

El título del libro de Benkler, editado por la Universidad de Yale, sigue intencionadamente la estela de “La riqueza de las naciones” de Adam Smith.Puesto que éste es uno de los hitos fundacionales de la ciencia económica, cabe preguntarse si su contenido puede estar a la altura que, por su intención, le correspondería.

El subtítulo del libro es “Cómo la producción social transforma los mercados y la libertad”.Para aquellos que consideren que la ciencia económica, como tal, está clausurada y no admite cambio de "paradigma" alguno, el libro resultará, sin duda, interesante, pero no alterará sus “fundamentos”.

Sin embargo, el libro, que no es una versión propagandística de la burbuja tecnológica, es el intento más serio de desarrollar las herramientas económicas y políticas que permitan analizar los fenómenos económicos, sociales y políticos asociados a la difusión de la información y comunicación mediante las conexiones en red, a la producción de inputs y outputs no asociados al sistema de intercambio basado en precios, al software social, y a las consecuencias sociales y políticas de un flujo de la información no basado principalmente en los medios de comunicación de masas.

Benkler no considera que estos fenómenos, y muchos otros analizados su libro, sean residuales y no significativos en el nuevo contexto económico y político.Por el contrario, considera que la “producción social” de información se añade, como una nueva forma de organización social, a las basadas en el mercado, la empresa y el estado, y repercute significativamente en todas y cada una de ellas polarizando la nuevas líneas de "fractura" de la pugna social en torno a la producción, la libertad y la igualdad.

Lo que está en juego en las políticas legislativas sobre la información y los fenómenos indicados es la distinta manera de entender y organizar esa producción, libertad e igualdad.Teniendo en cuenta que eso mismo es lo que pretendió Smith, y el contenido del libro, creemos que su autor ha hecho honor al título y que en torno a las alternativas analizadas por Benkler girarán muchos de los debates y luchas de los próximos años, mientras se mantengan la aspiración libertaria del autor escocés y la del profesor de Yale, y los actores sociales que intenten defenderla.

El libro puede descargarse aquí http://www.benkler.org/wealth_of_networks/index.php/Download_PDFs_of_the_book

La reciente e interesante presentación del mismo por el autor en Berkeley, en formato audio, aquí

http://www.sims.berkeley.edu/about/events/sl04272006

Guillermo Ruiz Zapatero