CÓDIGO EUROPEO DE LAS CE Y NOTIFICACIONES ADMINISTRATIVAS Y TRIBUTARIAS EN ESPAÑA: DERECHO TRIBUTARIO Y CONSTITUCIONAL
DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGIAS
ACTUALIDAD JURIDICA Y ECONOMICA
MEDIOAMBIENTE
LA OBLIGADA RECONSIDERACIÓN
Y MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPAÑOL ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE
NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS COMO CONSECUENCIA DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO
EUROPEO DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
(17 de enero de 2019)
La Directiva (UE) 2018/1972 del
Parlamento Europeo y del Consejo
de 11 de diciembre de 2018 por la que
se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas ha entrado en
vigor el 21 de diciembre de 2018, sin perjuicio de que los
Estados miembros deban adoptar y publicar, a más tardar el 21 de diciembre de
2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva.
Hay un precepto de la
Directiva 2018/1972 con incidencia directa, en nuestra opinión, en el ámbito de
las notificaciones electrónicas administrativas y tributarias y en el régimen
legal de las mismas en el ordenamiento jurídico español. Se trata del artículo
100 de la Directiva 2018/1972 (Salvaguardias de derechos fundamentales).
La inclusión de las notificaciones
electrónicas, administrativas y tributarias, en el ámbito de la Directiva -y de
su salvaguardia de derechos- no parece que puede ofrecer problemas, pues dichas
notificaciones electrónicas corresponden a servicios indiscutiblemente incluidos
en el ámbito de la Directiva (definiciones del artículo 2.5) y 6):
“4) «servicio de comunicaciones electrónicas»:
el prestado por lo general a cambio de
una remuneración a través de redes de comunicaciones electrónicas, que incluye, con la excepción de los
servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de
comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos, los siguientes tipos de servicios:
a)
el «servicio de acceso a internet»,
entendido según la definición del punto 2) del párrafo segundo del artículo 2
del Reglamento (UE) 2015/2120;
b)
el «servicio de comunicaciones interpersonales», y
c)
servicios consistentes, en su
totalidad o principalmente, en el transporte de señales, como son los servicios
de transmisión utilizados para la prestación de servicios máquina a máquina y
para la radiodifusión;
5) «servicio de comunicaciones
interpersonales»: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que
permite un intercambio de información directo, interpersonal e interactivo a
través de redes de comunicaciones electrónicas entre un número finito de
personas, en el que el iniciador de la comunicación o participante en ella
determina el receptor o receptores y no incluye servicios que permiten la
comunicación interpersonal e interactiva como una mera posibilidad secundaria
que va intrínsecamente unida a otro servicio;”
Siendo el servicio
administrativo de notificaciones electrónicas un servicio de comunicaciones
personales que se encuentra dentro del ámbito de la Directiva, resulta aplicable
al mismo y a su régimen legal la salvaguardia de derechos establecida en el
artículo 100 de la Directiva y la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea
El régimen legal nacional vigente
en la materia no cumpliría por ello, como hemos analizado en otras ocasiones en
detalle, con
dicha exigencia e impondría por norma con rango meramente reglamentario o legal
medidas restrictivas que no pueden considerarse proporcionadas, necesarias, ni
debidas a objetivos de interés general, con infracción además del artículo 47
de la Carta, que regula el derecho a una buena administración (derecho a ser
oído antes de se tome en contra una medida individual y derecho de acceso al
expediente que le concierna al administrado o contribuyente).
En particular, incurrirían en las
infracciones citadas al menos los siguientes preceptos administrativos y
tributarios sobre notificaciones electrónicas (énfasis en negrilla del
contenido incompatible con el artículo 100 de la Directiva y con, entre otros,
el artículo 47 de la Carta):
(...)
·
Artículo 10. Condiciones de prestación del servicio. Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por laque se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre
1. El órgano, organismo o entidad al que,
en su caso, corresponda la prestación del sistema de dirección electrónica
habilitada, llevará a cabo las siguientes funciones:
a) Crear y mantener el directorio de
direcciones electrónica habilitadas con la información proporcionada por los
interesados.
b) Almacenar y custodiar los avisos de
puesta a disposición en la dirección electrónica habilitada.
c) Gestionar los acuses de recibo de los
interesados y de los órganos u organismos notificadores.
d) Mantener el registro de eventos de las notificaciones,
el cual contendrá, al menos, la dirección electrónica, la traza de la fecha y
la hora de la recepción de la puesta a disposición en la dirección electrónica
y del acceso del interesado a la notificación y la descripción del contenido de
la notificación.
e)
Impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entienden
rechazadas por el transcurso de diez días desde su puesta a disposición.
f) Establecer las medidas organizativas y
técnicas para que la disponibilidad del servicio sea de siete días a la semana
y veinticuatro horas al día.
g) Potestativamente,
otras funciones de mejora del servicio y complementarias de las expresadas,
como es el caso de aviso de puesta a disposición de los interesados de las
notificaciones mediante mensajería o de cualquier otro modo.
Existe,
por lo indicado, a partir al menos del 21 de diciembre de 2018, la posibilidad
de invocar la infracción del artículo 100 de la Directiva (UE)
2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 por la que se establece el Código Europeo de
las Comunicaciones Electrónicas y de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea a los que la misma se remite en relación con las
notificaciones electrónicas administrativas y tributarias que se consideren
producidas (rechazadas) por el mero transcurso del plazo de 10 días desde su
puesta a disposición en la DEH, en relación con las cuales se haya negado el
acceso con posterioridad a dicho plazo o no se haya producido el aviso a la
dirección de correo electrónico expresamente indicada por el sujeto pasivo o,
en general, en todas aquellas situaciones en que la notificación electrónica se
entienda producida a pesar de limitar el
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Carta -incluido el
derecho a una buena administración- y sin que dicha limitación esté prevista
por ley, sea proporcionada, necesaria, y responda efectivamente a objetivos de
interés general.
A
lo anterior hay que añadir ahora lo establecido en el artículo 12.1 de
la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa:
Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte de los poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven a cabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.
