2. Así pues, la cuestión planteada en este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA], como así lo ha apreciado ya este Tribunal Supremo en los autos que citaremos seguidamente.
En efecto, el presente recurso de casación plantea si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no consta asistiera a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex artículo 42.2.a) LGT, como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario. No debemos olvidar que, tanto el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de diciembre de 2008 (casación 3941/2006; ES:TS:2008:7359) y 6 de julio de 2015 (casación 3418/2013; ES:TS:2015/2218), como el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16 de abril de 1990 ( ES:TC:1990:76), han declarado que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una ?nalidad sancionadora.
Se suscita, por tanto, si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión, pueden ser atribuidos a quien tiene un comportamiento meramente pasivo y recibe los dividendos acordados por el órgano de la sociedad, órgano que tiene una personalidad distinta de la del propio socio; esto es, si pueden imputarse tales elementos subjetivos al socio sobre la base de una decisión de un órgano colegiado, teniendo en consideración el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el artículo 42.2.a) LGT.
Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General, por lo que en una situación como la descrita, de aceptarse la tesis de la sentencia de instancia, se podría estar imponiendo al socio el deber de impugnar ese acuerdo social para evitar ser declarado responsable solidario, cuando la ley establece su derecho a impugnarlo. También se plantea si puede presumirse el deber del socio de estar informado, cuando el legislador lo ha establecido como un derecho del socio, transformando por la vía de las presunciones lo que en la legislación está configurado como un derecho subjetivo del socio, pues es el órgano de administración el que debe conocer la situación de la sociedad y es ese órgano el que está obligado a proporcionar la información, si el socio se la solicita.
Se plantea así, si por la vía de las presunciones, se ha establecido una responsabilidad objetiva del socio que acepta el reparto de dividendos, sobre la base de presumir que el socio tiene una serie de deberes que en la norma vienen configurados como derechos (derecho a ser informado y derecho a impugnar los acuerdos sociales).
Esta Sección de admisión ha dictado recientemente cinco autos, tres autos de 18 de marzo de 2021 (RCA/5029/2020; ES:TS:2021:3653 A, RCA/6532/2020; ES:TS:2021:3654A y RCA/3310/2020; ES:TS:2021:3720A) y dos de 21 de julio de 2021 (RCA/2476/2020; ES:TS:2021:10227A y RCA/3470/2020; ES:TS:2021:10607A), en los que en relación con la derivación de responsabilidad a los socios de la mercantil ANCA, -que habían acudido representados a la Junta de Accionistas y no ostentaban la condición de administradores-, ha admitido que tenía interés casacional "[d]eterminar si la respuesta a una consulta tributaria, instada por una sociedad y, en consecuencia, dirigida a ella, puede proyectarse sobre un socio a los efectos de derivarle responsabilidad tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, cuando su representante no salvó el voto en la adopción de un acuerdo social, contrario a las determinaciones y consecuencias que se derivaban de aquella consulta".
Varios de tales recursos de casación ya han sido resueltos por sentencias de la Sección Segunda de esta Sala, si bien no han llegado a esclarecer la cuestión que ahora se suscita, dado que fueron estimados por otra razón diferente: la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto por los órganos de la Administración tributaria ante el TEAC y la consiguiente firmeza de la resolución del TEAR.
En los autos de 21 de julio de 2021 (RCA/1693/2020; ES:TS:2021:10665A) y 1 de diciembre de 2021 (RCA/3904/2020; ES:TS:2021:16025A), se planteó la misma problemática que en los autos de admisión anteriormente mencionados, pero desde otra perspectiva diferente, pues el recurrente era administrador solidario de la sociedad y asistió a la junta personalmente votando a favor del acuerdo.
Conviene, por tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que abarque el problema de los efectos que produce aceptar el reparto de dividendos acordado por el órgano competente de la sociedad, a los efectos de determinar si puede constituir el presupuesto habilitante de la derivación de responsabilidad, desde todas las posiciones jurídicas que puede ostentar el socio, esto es, asistir personalmente y votar a favor del acuerdo, asistir representado y votar a favor del acuerdo y no asistir a la junta, y, por tanto, no votar dicho acuerdo.
3. El interés de esta cuestión viene dado, como ya ha reconocido el Tribunal Supremo en los citados autos, ante todo, por la afección al interés general que reviste su esclarecimiento, al tratarse de problemas de evidente relevancia en el ámbito mercantil y en el de la recaudación de los recursos económicos del Estado en atención a la posibilidad de derivar la responsabilidad solidaria a los socios de la sociedades que acepten el reparto de dividendos, por lo que está concernida la recaudación del IS e IVA [ vid. autos de 10 de diciembre de 2020 (RCA/3602/2018; ES:TS:2020:12043A), 10 de diciembre de 2020 (RCA/3012/2018; ES:TS:2020:12035A) y 3 de diciembre de 2020 (RCA/1885/2019; ES:TS:2020:12042A)].
La sentencia impugnada, además, fija una doctrina que afecta a un gran número de situaciones y que trasciende del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. En efecto, la sentencia impugnada interpreta normas relativas a procedimientos tributarios de derivación de responsabilidad, por lo que es evidente que afecta a gran número de situaciones, y trasciende del caso objeto de autos al tratarse de un supuesto de hecho muy frecuente en el tráfico mercantil, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).
SEXTO. Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico cuarto.
2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 9.3 CE; 42, apartado 2, letra a), y 108, apartado 2, LGT; 43, 51 y 56 LSRL; y 196, 198 y 204 y siguientes TRLSC. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.
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