TRUMP'S SELF-PARDON AND RIGGS V. PALMER

DERECHO Y LITERATURA (II): RONALD DWORKIN

LA PROPUESTA DE RONALD DWORKIN

Se encuentra recogida en su trabajo “How law is like literature”.[1] La tesis general del autor es que la práctica jurídica (incluida la judicial) es un ejercicio de interpretación no sólo cuando los operadores jurídicos interpretan documentos o textos concretos sino también con carácter general. La comprensión del derecho mejora cuando comparamos la interpretación legal con la interpretación en otros ámbitos de conocimiento, especialmente con la literatura. Y también recíprocamente, el derecho como interpretación proporcionará una mejor comprensión de la interpretación en general.

I.1          El sentido de las proposiciones jurídicas. ¿Qué es lo que hace verdaderas o falsas las proposiciones jurídicas?

Para el positivismo legal, las proposiciones jurídicas son plenamente descriptivas: se trata de pedazos de historia. Una proposición jurídica es verdadera si y sólo si algún acontecimiento relacionado con las normas de producción del derecho ha tenido lugar en el pasado.

Qué sucede, sin embargo, cuando se cuestiona si una medida concreta, como la antes considerada, goza o no de protección constitucional.  Si efectivamente es constitucional, no puede serlo en virtud del mero texto constitucional o de decisiones judiciales previas, puesto que los operadores jurídicos discrepan acerca de la constitucionalidad.

            Al margen del positivismo legal, existirían las siguientes posibilidades:

A)           Las proposiciones de derecho controvertidas no son descriptivas sino expresivas de lo que quien las sostiene quiere que sea tenido en cuenta como derecho.  Este podría ser la posición de “los prácticos”, habituados a litigar y obligados a no reconocer como derecho sino el derecho de “su” parte. No se menciona con ningún matiz peyorativo porque la “lucha” es uno de los medios principales de desenvolvimiento del derecho.

B)           Las proposiciones controvertidas son intentos de describir algún tipo de derecho puramente natural u objetivo, que existe más en virtud de una verdad moral objetiva que de una decisión histórica.

Tanto A) como B) consideran que al menos algunas proposiciones jurídicas son puramente evaluativas y no descriptivas.

En opinión de Dworkin, ni A) ni B) son plausibles porque sus propuestas, en un caso como el antes considerado, pretenden describir el derecho como es más que propugnar lo que ellos quieren que sea derecho o piensan que debería ser derecho como consecuencia de la mejor teoría moral.

C)           Las proposiciones jurídicas no son meramente descriptivas de la historia legal, ni tampoco son puramente evaluativas e independientes de la historia legal. Son interpretativas de la historia legal, que combina elementos de descripción y evaluación pero es diferente de ambas.

Ahora bien, para Dworkin, la idea de interpretación como averiguación de la intención del autor de un texto o decisión no sirve como explicación de la naturaleza de las proposiciones jurídicas en el sentido que él propone.

La interpretación no debe considerarse como una actividad “sui generis”, sino como una actividad general, un modo de conocimiento. Por ello, debe atenderse a otros contextos de la actividad de interpretación diferentes del jurídico.

En la crítica literaria se han defendido más teorías de la interpretación que en el derecho y éstas incluyen aquéllas que cuestionan la distinción tajante entre descripción y evaluación.

I.2          Literatura. La hipótesis estética

En opinión de Dworkin, el interés para el Derecho de la teoría literaria radica, principalmente, en aquel tipo de argumentos que ofrecen una interpretación sobre las obra literaria como un todo: Hamlet es una obra sobre la muerte, o sobre las generaciones o sobre política.

Para tratar de describir este tipo de aproximación de los críticos a la obra literaria, Dworkin utiliza lo que denomina “hipótesis estética”: una interpretación de una obra intenta mostrar qué lectura del texto revela a éste como la mejor obra de arte.  Aunque las diferentes teorías o autores ofrezcan diferentes interpretaciones de una misma obra –porque asumen teorías “normativas” distintas acerca de la literatura-, todos ellos intentarían ofrecer la mejor lectura de la obra literaria. La escuela de la “deconstrucción” –un texto es sólo su interpretación y no hay ninguna razón para privilegiar alguna sobre las demás- no tendría por qué representar una objeción a esta aproximación, puesto que para ella sí hay una postura que debe adoptarse preferentemente para llevar a cabo la “mejor lectura” –una cuestión distinta es la del significado o identidad de la obra-.

Una teoría de la interpretación requiere una teoría sobre la identidad de una obra, dado que en otro caso sería imposible distinguir entre interpretar y cambiar o alterar una obra. Cualquier teoría provechosa sobre la identidad será también objeto de controversia, pero eso sólo pone de manifiesto que los desacuerdos en la interpretación ponen de manifiesto los desacuerdos en la “hipótesis o teoría estética”. Como parte de la respuesta al desafío mencionado, todas las teorías de la interpretación utilizan la idea de un “texto canónico”. El texto canónico proporciona, como consecuencia de su identidad, una restricción severa a la interpretación.  Las teorías de la interpretación literaria son sensibles también a las opiniones del intérprete sobre la coherencia o integridad en el arte. Una interpretación no puede mejorar una obra si convierte una gran parte del texto en irrelevante, o una gran cantidad de sucesos en accidentales, o una buena parte de su estilo resulta no integrado con el resto.  No obstante, de nuevo, existirán importantes discrepancias acerca de lo que debe ser tenido en cuenta como “integridad” de la obra o acerca de qué clase de unidad es deseable y cuál irrelevante o indeseable.

Considerando lo anterior, podría opinarse que la "hipótesis estética" es trivial, pero esto no la convertiría en prescindible, porque la principal consecuencia de la "hipótesis" sería que las teorías de interpretación no serían vistas como lo que habitualmente reclaman ser -análisis de la idea de interpretación- sino más bien como candidatos a la mejor respuesta a la cuestión sustantiva planteada por la interpretación. La interpretación sería, en esta hipótesis, un concepto del cual las siguientes teorías serían concepciones competidoras.

La cuestión de la objetividad sería una cuestión diferente. La interpretación es una empresa colectiva y sería erróneo asumir “a priori “que las proposiciones centrales a cualquier empresa colectiva deben ser validadas. Así como también sería erróneo asumir demasiado acerca del tipo de validación requerido en tal clase de empresas colectivas -por ejemplo, si la validación exige o no la posibilidad de demostración-.Sería preferible una aproximación más empírica: considerar aquel tipo de actividades en que la gente asume que tiene buenas razones para sus juicios y que las mismas son aplicables con carácter general y no derivan de un punto de vista particular. Posteriormente, podrían evaluarse aquellos estándares que la gente acepta en la práctica al pensar que tiene razones de la clase indicada.

I.3          La intención del autor

La teoría de la interpretación basada en la intención del autor tampoco representaría, en este esquema, una descalificación de la hipótesis estética sino que sería una teoría competidora: la primacía de la intención del autor descansaría también en una teoría normativa sujeta a controversia y no en una observación neutral y previa a cualquier evaluación coherente. Los originalistas, que defienden la teoría de la intención del autor como central en la interpretación, malinterpretan, además, ciertas complejidades de los estados mentales y, en particular, fracasan en la apreciación de como interactúan las intenciones y las creencias de un autor acerca de su obra: un verdadero autor es capaz de mantener la distancia entre su obra y las intenciones y creencias que la originaron, de tratarla como un objeto separado en sí mismo.

Asimismo, es capaz de obtener nuevas conclusiones sobre su obra basadas en juicios estéticos: la obra es más coherente y ofrece un mejor análisis de sus temas más importantes cuando se lee en una forma distinta de la que pensaba cuando la estaba escribiendo. Es más, el significado más pleno de la obra como tal descansaría en la separabilidad de la obra de su autor. Las intenciones del autor no están simplemente pegadas a su obra, como las intenciones de alguien que va al mercado con una lista de la compra, sino que son intenciones entretejidas con la propia obra, de manera que cuanto más concretas sean las intenciones -como por ejemplo los propósitos de un personaje particular en una novela- más dependerán de creencias interpretativas cuya relevancia varía con el resultado de la obra producida, y que podrían verse radicalmente alteradas con el transcurso del tiempo.

Quizás pudiera intentar listarse el conjunto completo de las creencias interpretativas que un autor tiene cuando termina su obra y declarar que estas creencias son lo que la obra significa. Pero incluso aunque erróneamente llamáramos a este conjunto "intenciones", al hacerlo así estaríamos ignorando un nivel de intención diferente, que es la intención de crear una obra cuya naturaleza o significado no queda fijado o agotado de esta manera, porque se trata de una obra de arte.

I.4          La cadena del Derecho

Dworkin usa la teoría de la interpretación esbozada como un modelo para el método central del análisis legal y apunta una analogía entre dicho método y el proyecto de escritura de una novela colectiva, en la que los autores posteriores resultan constreñidos por el trabajo realizado por los anteriores. Aunque dicho proyecto resultara literalmente imposible o pobre, no por ello dejaría de ser útil para la comparación mencionada.

La decisión de casos jurídicos difíciles sería similar a este extraño ejercicio literario.  La similitud es más evidente en los casos de aplicación del "common law" cuando la cuestión central es decidir qué reglas o principios del derecho subyacente fueron los relevantes en las decisiones de otros jueces en el pasado. Cada juez sería entonces como el novelista en la cadena: el juez actual debe leer las decisiones de los jueces pasados no con el objeto de descubrir lo que dijeron, o su intención al decirlo, sino también con el propósito de obtener una opinión acerca de lo que los jueces hicieron colectivamente en el pasado, de manera similar a como cada novelista debería formarse una opinión acerca de la novela colectiva realizada por los autores previos. El juez debe interpretar la obra colectiva anterior porque tiene la responsabilidad de proseguir la empresa colectiva en marcha más que la de iniciar una nueva dirección basada en su juicio exclusivo.

En el caso antes mencionado, el juez debe decidir si la publicación de un código informático debe o no tener la protección constitucionalmente concedida a la libre difusión de las ideas, y debe decidirlo teniendo en cuenta las decisiones previas y el tema objeto de controversia.

¿Sería posible entonces decir de qué discrepan quienes discrepan sobre la mejor interpretación del caso? Una interpretación plausible de los antecedentes legales o decisiones previas debe pasar una prueba que tiene dos dimensiones: i) debe ser coherente con los antecedentes y decisiones previas; y ii) mostrar la cuestión crucial que plantea y su valor.  La cuestión central y su valor no son aquí un valor artístico. El Derecho es una empresa política cuya cuestión central, si es que tiene alguna, radica en la coordinación del esfuerzo social con el esfuerzo individual, o en la resolución de disputas sociales o individuales, o en asegurar la justicia entre los ciudadanos y entre ellos y su gobierno, o en alguna combinación de las anteriores. Así, una interpretación legal de una rama o división del derecho, o de un caso, debe mostrar el valor de tal rama o caso en términos políticos mediante la demostración de que, así interpretado, sirve de la mejor forma el principio o finalidad a cuyo servicio está destinado.

La dimensión de la coherencia proporcionará algunos límites a la labor del juez  que interpreta, aunque no existe ningún algoritmo para decidir si una interpretación concreta "encaja" suficientemente con los antecedentes y decisiones previas como para no tener que ser rechazada.

Cuando una ley o una constitución forman parte de los antecedentes, la intención del "autor" jugará sin duda un papel pero la cuestión de cuál de entre los sentidos posibles sea el apropiado debería ser decidida, con arreglo a lo anterior, como una cuestión de teoría política.

Por consiguiente, cualquier juicio de un juez acerca de la cuestión central del caso o de la función de la rama del derecho considerada incluirá o implicará alguna concepción acerca de la integridad y coherencia del derecho como institución, y esta concepción guiará y limitará aquella teoría de la coherencia que está aplicando en la práctica, es decir, sus convicciones acerca de hasta qué punto los antecedentes y decisiones previstas y su interpretación deben ser coherentes o "encajar", así como cuáles de entre aquellos antecedentes y decisiones y cómo deben encajar con la interpretación.

Resulta evidente, sin embargo, que cualquier teoría particular acerca de la coherencia citada fracasará en proporcionar una interpretación única.  La distinción entre casos difíciles y casos ordinarios es, quizás, la distinción entre casos que no dan lugar -o producen- una única interpretación.

De la misma manera que los lectores de un poema pueden encontrar suficiente apoyo en el texto que justifique la unidad y coherencia del mismo, dos principios pueden encontrar apoyo suficiente en decisiones jurídicas previas y satisfacer, por tanto, cualquier teoría plausible de la coherencia.  En este caso, Dworkin opina que la teoría política sustantiva (de la misma manera que las consideraciones sustantivas sobre el mérito artístico en la obra literaria) jugará un papel decisivo. Por tanto, la interpretación incluye dos características estructurales: i) la satisfacción del requisito general consistente en que una interpretación debe ser coherente o encajar con los antecedentes y decisiones previos, y ii) la defensa sustantiva de objetivos o finalidades sociales y de principios de justicia.

La caracterización de Dworkin es susceptible de dos tipos de crítica. En primer lugar, que no resulta inmune a la tacha de subjetivismo. Sobre este punto, su defensor opina que no hay ninguna razón para opinar que la teoría por él propuesta permita dudar de que una interpretación del derecho pueda ser mejor que otra, así como de que alguna pueda ser la mejor de todas. Que efectivamente sea así o no, afirma, dependerá de planteamientos filosóficos generales que no son más propios o peculiares del derecho que de la literatura. Estos planteamientos, además, no tienen por qué empezar con ideas previas acerca de las condiciones necesarias y suficientes de la objetividad (por ejemplo, que ninguna teoría del derecho pueda considerarse fundada a no ser que esté demostrativamente fundada).

Antes de llegar a una conclusión sobre dichas ideas, sería posible desarrollar varios niveles de una concepción del derecho que interpretativamente de cuenta de una práctica compleja e importante, y que colectivamente nos parezca la clase de interpretación correcta para la ley y el derecho.

En segundo término, la caracterización es acusada de no proporcionar un lugar adecuado a la intención del autor. Fracasaría al no ver que la interpretación jurídica es simplemente cuestión de discutir lo que los diferentes autores en el proceso legal intentaron en su momento.  En este nivel, sin embargo, el argumento de la intención del autor es simplemente una concepción de la interpretación, aquélla que sostiene que la mejor teoría política a efectos de la interpretación es aquélla que da a las intenciones de los legisladores y jueces un papel decisivo en la interpretación.

Por tanto, si pretende ser una verdadera objeción contra la caracterización de la interpretación propuesta, entonces debería argumentar más bien que el auténtico significado de la interpretación en el derecho exige que sólo las intenciones de los legisladores o jueces deberían tenerse en cuenta o, al menos, que existe un firme consenso entre los operadores jurídicos en este sentido. Ambas argumentaciones son tan infundadas como aquellas otras similares que pudieran hacerse, paralelamente, en cuanto a la interpretación de una obra literaria.

Incluso cuando la teoría de la interpretación que invoca el papel decisivo de la intención del autor se considera más como una concepción alternativa del concepto legal de interpretación que como una explicación de dicho concepto legal, no puede evitar el enfrentarse a importantes cuestiones como la distinción entre intenciones abstractas y concretas o la necesidad de dar coherencia al resultado que, tomadas con un todo, ofrecen las decisiones judiciales pasadas. La intención del autor se muestra elusiva en estos casos.

Dworkin considera que la caracterización de la interpretación que propone es fundada porque la práctica de la interpretación jurídica ofrece opiniones que muestran distintas sensibilidades políticas -liberales, radicales o conservadoras- no sólo acerca de lo que la Constitución y las leyes deberían ser sino también acerca de qué son en los casos concretos considerados. Como ejemplo, ofrece la interpretación de la cláusula de igual protección de la Constitución de los Estados Unidos [2]. No existe una interpretación útil del significado de dicha garantía constitucional que sea independiente tanto de la cuestión de qué es la igualdad política como de la de hasta donde la igualdad es un requisito de la justicia. La historia del último medio siglo de derecho sobre dicha cláusula, dice, es una exploración de exactamente estas cuestiones de moralidad política. Los juristas conservadores argumentan vehemente en favor de una interpretación fundada en la intención del autor y acusan a los demás, que utilizan una concepción distinta de la interpretación con resultados más igualitarios, de inventar más que interpretar la ley. Esta aproximación, sin embargo, no puede ocultar el papel que las propias convicciones políticas juega en la elección de la concepción de la interpretación que se atiene a la supuesta intención del autor. Tal y como Dworkin apunta, quizás los debates sobre la cláusula de igual protección habrían sido más esclarecedores si hubiera sido ampliamente reconocido que el descansar en una teoría política no constituye “per se” una corrupción de la interpretación sino una parte de lo que la interpretación significa.

La analogía entre Derecho y Literatura sugerida por Dworkin puede ser también, en nuestra opinión, profundizada y desarrollada recurriendo a la interrelación entre Derecho (contratación y hechos institucionales) y lenguaje, tal y como ésta ha sido puesta de manifiesto, aunque sobre bases distintas, por ECO [3] y SEARLE [4].  Ambos planteamientos reforzarían, en nuestra opinión, el concepto de la interpretación legal propuesto por Dworkin y, al menos, una concepción de la interpretación jurídica que, si bien es susceptible de admitir un buen número de matices y diferencias, no sería una concepción escéptica o pragmática del derecho –en el sentido de Dworkin [5]- sino una concepción que no sólo guía sino que también limita de forma objetiva la actividad interpretativa del operador jurídico.

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 [1] Ronald Dworkin: A matter of principle. Clarendon Press. Oxford 1986, páginas 146-166

[2] Ronald Dworkin: Obra citada, página 165

[3] Umberto Eco: Kant y el Ornitorrinco. Editorial Lumen.Barcelona,:1999

[4] John R. Searle: La construcción de la realidad social. Paidós 1995; y también: Mind, language and society. Basic Books, New York 1998

[5] Con arreglo al planteamiento de Dworkin y muy sumariamente:

a)       Escéptica sería una posición que no reconoce la existencia de estándares objetivos de razonabilidad y justicia para decidir.

b)    Pragmática sería una posición que sostiene que los jueces adoptan y deberían adoptar aquellas decisiones que parecen las mejores para el futuro de la comunidad, sin consideración alguna de su consistencia con decisiones previas.

JUSTICIA PARA ERIZOS DE RONALD DWORKIN

Iureamicorum: Justicia para erizos de Dworkin: Muy bueno el Link del blog de Roberto Gargarella sobre el Seminario que se realizó en la Boston University sobre el último libro de Ronal...


Referencias importantes del libro último del autor de "Tomando los derechos en serio"

SIETE IDEAS DWORKINIANAS

Ronal Dworkin

(December, 11 1931 - February, 14 2013) 

Reproducimos la acertada exposición de Gustavo Arballo de las principales ideas del profesor de Nueva York:  

"A muchos nos gusta Dworkin porque tenía una predisposición a incardinar ideas con casos donde esas ideas eran exhibidas experimentalmente, y de hacer lo mismo pero en sentido contrario, rescatando temas controversiales y de coyuntura para explicarlos a la luz de ideas más generales.

Recomendando este post de Gargarella donde planea arbitrariamente por su obra, nos parece pertinente aislar en redacción libre capsulitas de Dworkin básico para tildar muy condensadamente siete razones por las que Dworkin aumenta y mejora nuestro kit de herramientas y conceptos al pensar el derecho.

1. Los derechos como cartas de triunfo. Idea potente y casi contracultural en tiempos de relativismo, positivismo y emergencia de perspectivas críticas. Clásico y moderno, Dworkin piensa en un ordenamiento jurídico potente y vinculante: empoderado y no limitativo (como los que entiende los derechos como meros límites). Algunos hablan de Dworkin como un neoiusnaturalista. y funcionalmente lo es, en la medida en que presupone que sin derechos individuales (potentes) no existe "el Derecho" con mayúsculas. Por eso Dworkin asumía que las teorías de la justicia deben ser tanto "descriptivas" (como las de Kelsen o Hart) como "prescriptivas".

2. Juridizando y jerarquizando los "principios". Aunque desde siempre se asumió en diversas formas la la distinción reglas/principios, Dworkin es quien la saca del galpón del fútbol 5 y la mete en la cancha grande de la teoría jurídica y política. Comprende esencialmente que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Por eso las normas tienen un modo de funcionamiento mas mecánico y silogístico, mientras que cuando los principios se interfieren la decisión sobre la precedencia deberá ponderar la incidencia y el peso relativo de cada uno en el caso. Para validar y delimitar el alcance de los principios no hay una norma de pedigrí, una "regla de reconocimiento" a lo Hart. Hay que ensuciarse las manos en el barro de la argumentación y hay que orientarse por estrellas polares de la integridad y la consistencia.

3. El juez Hercules y la respuesta correcta. Dworkin se rebela contra la idea de que en los casos difíciles la complejidad obliga a reconocer que los jueces pueden fallar de un modo o de otro. Pero no minimiza las dificultades de la adjudicación judicial. Para eso construye un modelo, el del "Juez Hércules", "dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas", capaz de correr el hipotético software de razonamiento institucional que le permita encontrar las razones y los principios que respaldan los derechos y de aplicarlos al conflicto que le toca resolver. La solución -desde luego, correcta- es "generada" por Hércules sin ejercer "discreción" ni aportar elementos nuevos o subjetivos. Lo cual nos remite al sistema operativo que los jueces Hércules (y, con ellos, Dworkin) necesitarían para correr ese soft.

4. Un modelo (re)constructivo. Dworkin defiende un modelo en el cual para la concepción de la justicia es esencial una coherencia expresa, pero esta no viene "dada" sino que requiere una labor "reconstructivista" a cargo de los jueces para que "en tanto sea posible, traten nuestro actual sistema de standards públicos como si respetara y expresara un conjunto coherente de principios y, con ese fin, que interpreten estos standards para hallar standards implícitos entre sí y por debajo de los explícitos" (textual de Law´s Empire).

5. El derecho como integridad. Consecuentemente, Dworkin entiende que el camino a recorrer no es el de apelar al impacto bruto de inmanentes axiológicos, sino el de articular una visión del derecho como integridad, una teoría unificada sobre la fuerza gravitacional de los derechos pero que presupone una visión coherente de las concepciones de justicia y de equidad que los pretenden justificar.

6. La novela encadenada.  Hablamos de eso en este post sobre el ejemplo que da en Law´s Empire, con "Un cuento de navidad" de Charles Dickens. Esta creación metaforiza la construcción retro-prospectiva de sentido reclamada por el derecho como integridad. Describe con ella Dworkin de qué forma fluye el mecanismo interpretativo. Nos toca continuar una novela empezada y nuestra continuación (etapa creativa) tiene que ser consistente con lo que vino pasando hasta ahora, lo que obliga a partir de una interpretación previa del sentido de ese sustrato. Hércules trabaja full time porque su universo es fractal: cada eslabón se interpreta a la luz de la cadena previa.

7. Igualdad como virtud soberana. Dworkin iría siendo cada vez más centrípeto en su pensamiento. Algunos se lo reprochaban. Contaba esto por ahí Marcelo Alegre, factótum de la visita de Dworkin a Argentina de 2011:  Frances Kamm le dice: "Ronnie, lo tuyo es circular. Tu idea de la igualdad presupone tu idea de la libertad y viceversa". Dworkin le responde: "Gracias por el elogio". La última escala de Dworkin es el  Justicia para erizos", (Justice for Hedgehogs de 2011, aquí blog del libro con respuestas de RD a los críticos). La expresión viene de Isaiah Berlin, que la tomó a su vez de un aforismo del poeta griego Arquíloco: "El zorro sabe muchas cosas, y el erizo sabe una sola, pero es muy grande". Para Dworkin, eso muy grande era la igualdad."

Gustavo Arballo