Es una contribución en el año 2018 a la conmemoración del XL aniversario de la Constitución española de 1978.
Artículo 102
1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.
Sumario: I. Introducción. II. Ámbito subjetivo de aplicación del artículo 102 CE. III. Aforamiento de los miembros del gobierno. IV. Iniciativa acusatoria del Congreso de los diputados.1. Planteamiento. 2. Naturaleza jurídica de la iniciativa acusatoria del Congreso. 3. Delimitación material de los delitos a los que se refiere el precepto. 4. Ámbito temporal de la condición de procedibilidad. 5. Tramitación de la iniciativa acusatoria por el Congreso. V. Interferencias entre el artículo 102 de la Constitución y la inmunidad parlamentaria. VI. Prohibición de ejercicio de la prerrogativa de gracia.
MigueL ÁngeL Montañés Pardo
de la Carrera Fiscal
Letrado del Tribunal Constitucional
I. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad penal es la más antigua de las que afectan a los miembros del Gobierno, hasta el punto de que su responsabilidad política nace históricamente sobre la base de aquélla. En el derecho constitucional histórico y comparado pueden distinguirse distintos sistemas para exigir responsabilidad criminal a los miembros del Gobierno. Así, el sistema legislativo, cuyo origen se encuentra en el proceso de impeachment propio del derecho anglosajón, con reparto en algunos casos de las tareas de acusación y enjuiciamiento en los regímenes de bicameralismo (Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876); el sistema judicial puro, en el que los órganos jurisdiccionales ordinarios asumen el enjuiciamiento de estas conductas; y el sistema judicial especial, caracterizado por atribuir a un Tribunal no perteneciente a la jurisdicción ordinaria la competencia para hacer efectiva la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno (el Tribunal de Garantías Constitucionales en la Constitución de 1931).
El sistema que establece el art. 102 CE encaja en el sistema judicial puro con dos notas originales: el fuero especial ante el Tribunal Supremo de los miembros del Gobierno para todos los delitos; y la reserva a favor del Congreso de los Diputados de la iniciativa para acusar por los delitos de traición o contra la seguridad del Estado, cometidos en el ejercicio del cargo.
Sobre este punto, el ATS de 9 de marzo de 1998, razona que «dentro de los avatares históricos que han seguido las Constituciones y leyes españolas para la exigencia de responsabilidades penales a los miembros del Gobierno, atribuyéndolas primero a las Cámaras Legislativas según el modelo anglosajón del impeachment (sistema legislativo) y más recientemente a órganos específicamente jurisdiccionales (sistema judicial), la Constitución de 1978, frente a los modelos anteriores, se caracteriza por no establecer, fuera del afora-miento ya referido a favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ningún requisito procesal adicional en cuanto a la generalidad de las infracciones criminales que pudieran atribuirse al Presidente del Gobierno o a alguno de sus Ministros, pues sólo se aplica el especial sistema del art. 102.2 en los casos de traición y cualquier otro delito contra la seguridad del Estado» (FJ 1.º).
La regulación contenida en la Constitución plantea numerosos interrogantes de orden constitucional, penal y procesal, que pasamos a comentar en los apartados siguientes, previa advertencia de que sobre estas cuestiones, como es lógico por lo demás, apenas existe jurisprudencia. En concreto, no existe jurisprudencia del TC, salvo alguna referencia indirecta, y es muy escasa la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
II. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 102 CE
El art. 102 CE se refiere al Presidente y los demás miembros del Gobierno, por lo que debe precisarse quiénes son las personas afectadas por la regulación, en concreto quiénes son «los demás miembros del Gobierno».
El art. 98.1 de la Constitución no despeja las dudas, pues al especificar la composición del Gobierno dispone que se compone «del Presi- dente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la Ley». Tampoco el art. 57 LOPJ especifica quiénes son los miembros del Gobierno sobre los que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conoce de la instrucción y enjuiciamiento de sus causas.
La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, concreta la composición del Gobierno y niega la condición de miembro del Gobierno a los cargos por debajo de Ministro, al disponer el art. 1.1 que el Gobierno se compone «del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros».
Este criterio restrictivo es el que mantiene la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En efecto, aunque una primera jurisprudencia estimó que debían reputarse miembros del Gobierno los titulares de los órganos superiores de los departamentos ministeriales, entre ellos los Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios y Secretarios Generales con rango de Subsecretario (AATS de 21 de marzo, 25 y 27 de octubre de 1984), posterior-mente se impuso una interpretación más restrictiva, que niega la condición de miembro del Gobierno a los cargos por debajo de Ministro. Como se razona en el ATS de 25 de enero de 1995, el concepto de Gobierno es coincidente con la idea, generalmente admitida en la doctrina, de conjunto de los Ministros de un Estado.
III. AFORAMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO
El apartado 1 del art. 102 CE introduce una regla especial de competencia objetiva ratione personae, disponiendo que la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El aforamiento de los miembros del Gobierno también está previsto en el art. 57.2 LOPJ, que lo incluye dentro de una larga lista de personas y causas que, a diferencia de los miembros del Gobierno, no gozan de la misma cobertura constitucional.
El aforamiento se fundamenta en el cargo de las personas enjuiciadas y está previsto para cualquier tipo de delito imputado a los miembros del Gobierno, ya se trate de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones o de cualquier otro, incluso los cometidos con anterioridad a formar parte del Gobierno. Según el ATC 353/1988, de 16 de marzo, la figura del aforamiento, entre ellos el del Presidente del Gobierno y los Ministros, responde «a la valoración y a la consideración de la especificidad de la función que ejercen, que concierne, de
modo relevante, al interés público, justificativo de normas singulares determinativas de la competencia para el conocimiento de las causas penales que a ellos afecten» (FJ 4.º).
La intervención del Tribunal Supremo en este tipo de procesos no debe verse como un privilegio del Gobierno, sino como una solución de carácter funcional, que atribuye la competencia a la más alta instancia del poder judicial por la trascendencia del asunto, así como para reducir el riesgo de interferencias o presiones sobre el órgano juzgador.
Por lo que se refiere al ámbito temporal del aforamiento, el precepto nada dice y por ello surge la duda de si el cese en el cargo conlleva la desaparición del fuero. Aunque no existe jurisprudencia al respecto, puede entenderse aplicable la fijada para otro tipo de aforamiento, en concreto el de los Diputados y Senadores del art. 71.3 CE. En este punto, cabe recordar que, tras algunas dudas iniciales, es doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que el cese en el cargo comporta automáticamente el cese del aforamiento. Este criterio jurisprudencial ha sido fijado en el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 1993, y posteriormente materializado numerosas resoluciones, en el sentido de que el fuero especial de la competencia objetiva opera para todos los delitos pero sólo subsiste mientras se tenga la condición de aforado.
También puede traerse a colación la doctrina del TC sobre la perpetuatio iurisdictionnis del fuero de los Diputados y Senadores, según la cual «esta prerrogativa ha de ser objeto de una interpretación estricta en atención al interés que preserva, interés que decae cuando se pierde la condición de parlamentario y no cabe temer que el Juzgador se sienta cohibido por el peso institucional de la representación popular o abrumado por la trascendencia de su decisión en la composición de la Cámara» (STC 22/1997, de 11 de febrero, FJ 8.º).
En consecuencia, parece indudable que el fuero procesal sólo se tiene mientras se ostenta el cargo y que, como regla general, salvo lo que luego se dirá respecto del apartado 2del art. 102 CE, el cese en el cargo comporta automáticamente el cese del afora-miento, incluso en las causas en tramitación.
(…)
V. INTERFERENCIAS ENTRE EL ARTÍCULO 102 DE LA CONSTITUCIÓN Y LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
La Constitución no exige que el Presidente ni los demás miembros del Gobierno sean Diputados o Senadores, aunque debido a la lógica política y parlamentaria es frecuente que así ocurra. En estos casos, se plantea la duda de cómo articular las previsiones del art. 102 CE, relativas a la exigencia de la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, con la inmunidad parlamentaria de los Diputados y Senadores del art. 71 CE.
Mientras que el aforamiento no plantea problema alguno, dado que el art. 71.3 CE establece el aforamiento de los Diputados y Senadores ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en términos idénticos a los empleados por el art. 102.1 CE para los miembros del Gobierno, sí plantean serios problemas de interpretación y aplicación otras de las previsiones constitucionales. En primer lugar, el art. 71.2 CE exige la autorización de la Cámara correspondiente para la detención y procesamiento de los Diputados y Senadores, cual-quiera que sea el delito imputado, mientras que el art. 102.1 CE no lo establece para los miembros del Gobierno. En segundo lugar, el art. 102.2 CE establece una reserva de iniciativa del Congreso de los Diputados para acusar a los miembros del Gobierno por delitos de traición o contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de sus funciones, reserva de iniciativa que, como antes se expuso, es distinta de la autorización para proceder del art. 71.2 CE. Por último, el caso más grave de colisión puede producirse cuando entren en juego las previsiones del art. 102.2 CE respecto de un miembro del Gobierno que sea Senador, sobre todo teniendo en cuenta que la iniciativa de la acusación corresponde en exclusiva al Congreso, sin intervención alguna del Senado.
Cuando los miembros del Gobierno a quienes se les pida responsabilidad penal ostenten también la condición de Diputado o Senador, los afectados disfrutan de los privilegios parlamentarios, incluida la inmunidad, pues no hay razón alguna para ser privado de ésta por la sola circunstancia de ser, o haber sido, miembro del Gobierno. Aquí no cabe razonar en términos de lex specialis, sino simplemente de un régimen jurídico distinto. Procede, por tanto, la acumulación de garantías, por más que ello suponga una diferencia de trato entre los miembros del Gobierno, según tengan o no la condición de parlamentarios.
En relación con los miembros del Gobierno acusados de traición o de otro delito contra la seguridad del Estado en los que además concurra la condición de Diputado, el solapamiento entre la inmunidad parlamentaria de los Diputados y la reserva de iniciativa del Congreso es más aparente que real. Si bien es cierto que el suplicatorio y la iniciativa acusatoria tienen fundamento y momentos procesales diferentes, y que por ello sería posible la doble intervención del Congreso, primero en la iniciativa acusatoria del art. 102 CE y después en el suplicatorio ex art. 71 CE, parece correcto entender, como regla general, que la iniciativa acusatoria del art. 102.2 CE absorbe la autorización del art. 71.2 CE, pues no resulta razonable exigir que el Congreso se pronuncie dos veces sobre el mismo hecho, teniendo en cuenta que se trata de la misma Cámara y, sobre todo, que su intervención en el art. 102.2 CE no consiste en autorizar o denegar la autorización para proceder, sino que debe actuar por propia iniciativa mediante una mayoría cualificada claramente superior a la exigida por el art. 71.2 CE
Por el contrario, se plantea un grave problema de interferencia cuando el miembro del Gobierno acusado de traición o delitos contra la seguridad del Estado tenga la condición de Senador, pues en principio la iniciativa del art. 102.2 CE no absorbe la exigencia del suplicatorio. Teniendo en cuenta la distinta naturaleza de una y otra institución, podría admitirse que primero se pronunciara el Congreso de los Diputados, aprobando la iniciativa acusatoria, y después el Senado para pronunciarse sobre la concesión del suplicatorio a petición del Tribunal Supremo. Sin embargo, la respuesta más convincente es considerar el art. 102.2 CE como lex specialis respecto del art. 71.2 CE, por establecer una genuina reserva de iniciativa para la persecución de los miembros del Gobierno por los delitos de traición o contra la seguridad del Estado cometidos en el ejercicio de su cargo.
Es cierto que esto representa una quiebra del principio de bicameralismo, pero se trata de una excepción impuesta por la propia Constitución, pues el art. 102.2 atribuye al Congreso de los Diputados el monopolio de la iniciativa acusatoria y no es lógico considerar que el Senado pudiera neutralizar la acusación aprobada por el Congreso.
No obstante lo anterior, será preciso solicitar al Congreso o al Senado, según los casos, el correspondiente suplicatorio antes de proceder por los delitos conexos a los de traición o contra la seguridad del Estado no comprendidos en la iniciativa acusatoria del Congreso, cuando se pretenda su enjuiciamiento en la misma causa penal por razón precisamente de su conexión.
(...)
BIBLIOGRAFÍA
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García Mahamut, R., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno en la Constitución, Tecnos, Madrid, 2000.
Gómez Aspe, S., «La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno y la exigencia del suplicatorio», Revista de Estudios Políticos, núm. 105, 1999, págs. 335 a 354.
González Hernández, E., La responsabilidad penal del Gobierno, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
Obregón García, A., La responsabilidad penal de los miembros del Gobierno, análisis del art. 102 de la Constitución española, Civitas, Madrid, 1996.
Rodríguez Mourullo, G., «Criterios para la exigencia de responsabilidad criminal al Presidente y demás miembros del Gobierno», en Ó. Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constitución Española de 1978, vol. VIII, Edersa, Madrid, 1998.
Santaolalla López, F., «Comentario al art. 102 de la Constitución», en F. Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 1985.
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