STSJ Asturias, a 13 de mayo de 2021 - ROJ: STSJ AS 1454/2021
RESUMEN: HACIENDA ESTATAL
Del anterior régimen constitucional y legal se deduce, sin ningún género de duda, que la vulneración de los derechos o libertades fundamentales en la obtención de las pruebas afecta inequívocamente al procedimiento de liquidación y recaudación de los impuestos.
Ahora bien, la jurisprudencia ha hecho, en relación con la materia tributaria, una serie de consideraciones,invocadas por la Administración tributaria y por el letrado recurrente que es preciso puntualizar. En efecto, el Pleno del Tribunal Constitucional se refiere en su sentencia 97/2019, de 17 de julio de 2019, ponente: Montoya Melgar, al uso de datos de la denominada lista Falciani y confirma las sentencias de instancia y de casación que habían condenado a un empresario domiciliado en Madrid por delito contra la Hacienda pública en la declaraciones del impuesto de la renta de 2005 y 2006. La información utilizada por la Hacienda española provenía de la colaboración con las autoridades francesas que la habían obtenido en un registro domiciliario en Francia, aunque la documentación procedía de una sustracción ilícita en una entidad bancaria suiza hecha por Estanislao, trabajador informático del banco HSBC que en un soporte informático había elaborado tres listas de las que resultaban datos identificativos de personas físicas, de empresas y de ambos, referidos al nombre, dirección, país y patrimonio constatado en diciembre de 2005 y en diciembre de 2006. Estos datos permitieron la condena por delito fiscal que fue confirmada por el Tribunal Supremo (Sala 2ª), sentencia de 23 de febrero de 2017, recurso nº 1281/2016, ES:TS:2017:471, ponente: Marchena Gómez.
El recurrente en amparo invocaba la vulneración de su derecho a la protección de datos; sin embargo, el Tribunal Constitucional desestimó sus alegaciones al considerar, por una parte, que la intromisión en el derecho a la intimidad «carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública [en la medida en que un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse]». A juicio del Tribunal Constitucional, «la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el art. 24.2 CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba». Y, por otra parte, el Tribunal Constitucional español deniega el amparo porque «los datos que son utilizados por la Hacienda Pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada "intimidad económica". No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado [...] Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares».
(...)
Ciertamente, la parte actora invoca el informe elaborado por la perito judicial doña Nicolasa el 23 de noviembre de 2020, Ingeniera en Informática, que obra en autos, que contesta a la cuestión planteada por la parte actora de "certificar la fecha de creación de todos y cada uno de los documentos aportados por el denunciante Don Mauricio ".
Ahora bien, han de tenerse en cuenta los límites del informe en los términos que explica la ingeniera informática: "Dado que la perito no tiene acceso al sistema de información de contabilidad realizado a medida para la empresa, o al sistema de información con el que Mauricio generó los documentos, el alcance de este informe está limitado a analizar los ficheros digitales aportados en CD a los recursos 14-20 / 17-20 / 18-20".
Estas son las conclusiones de la perito judicial:
o De los archivos analizados entregados por Mauricio , los archivos pdfs son generados por un mismo usuario,pero no se puede recuperar el fichero desde el que proceden para comprobar su originalidad. Todos ellos han sido creados con fechas comprendidas entre los años 2014 y 2015 y por tanto pueden contener datos anteriores a dichas fechas, pero no posteriores.
o De los archivos analizados con formato XLSX y XLSM, podemos distinguir los que son modificados desde aplicación Excel v12 (Microsoft Excel 2007): Diario 2010.XLSX, Diario 2011.XLSX, Diario 2012.XLSX,Diario 2013.XLSX, Diario 2014.XLSX, DIARIOS.XLSM, CLIENTES.XLSM, PROVEEDORES.XLSM, de los que songenerados con Aplicación Microsoft Excel v16.0 (Microsoft Excel 2016): RE POR TIPOS Y TRIMESTRE.XLSX,
RETENCIONES POR TRIMESTRE.XLSX, DATOS COMISIONISTAS.XLSX. Todos, menos, Diario 2013.XLSX,creados en años 2016 y 2017.
o No se puede confirmar la procedencia de los datos de estos ni se puede obtener traza de modificación sin tener más datos de los sistemas que generaron dichos ficheros.
Pues bien, las anteriores constataciones periciales en modo alguno invalidan los datos aportados en la denuncia y corroborados por la Inspección tributaria, que incluyó el registro de las instalaciones de la empresa.
Estas actuaciones no se han revelado en modo alguno ilegales.
La parte actora alega que se trata de una prueba ilícitamente obtenida en aplicación de la denominada jurisprudencia Falciani en la medida en que al denunciante no se le autorizó ni se le otorgó consentimiento para llevarse del domicilio social documentos de la recurrente ni Balances de Sumas y Saldos o Libros Diarios.
Ciertamente, el origen de la Inspección son los datos aportados por el antiguo trabajador a los que había accedido cuando estaba en la empresa y sin que tales actuaciones, cuya calificación no corresponde hacer, pueda imputarse a la Administración tributaria.
Así pues, no puede considerarse probada ninguna ilegalidad por parte de la Administración tributaria que utiliza los indicios y las pruebas aportadas por el denunciante para contrastarla y someterla a verificación por los Servicios de Inspección que terminan considerando la no declaración de determinadas actividades ni operaciones y que comportan la comisión de infracciones tributarias.
Por tanto, es preciso desestimar este primer motivo de impugnación.
SÉPTIMO.- En segundo lugar, la parte actora señala que no se han probado las imputaciones de la Administración tributaria ni a efectos de liquidación ni a efectos del procedimiento sancionador.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la liquidación y el procedimiento tributario sancionador se basan no solo en la denuncia del antiguo empleado sino también en las investigaciones y constataciones de la Inspección.
En este sentido, tal como se señala en el expediente administrativo: "la información contable extraída de la denuncia es verdad en tanto la valoración de las comprobaciones efectuadas por la Inspección apunta en la misma dirección. En efecto, la actuaria ha adverado un conjunto de elementos, pruebas e indicios que se dirigen todos de modo inequívoco en la misma dirección".
Por tanto y a diferencia de lo que sostiene la parte actora, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación.
OCTAVO.- Por último, la parte actora sostiene que, por una parte, se ha producido indefensión porque se negó a la recurrente el examen de los albaranes existentes y no se ha tenido en cuenta la Contabilidad de la empresa; y,por otra parte, se apoya en que no se han acreditado los supuestos sobresueldos ni, en fin, en la contabilización se recoge la compra de madera.
Ahora bien y en cuanto a los albaranes, esta Sala comparte la apreciación del órgano administrativo de revisiónal señalar: "los albaranes omitidos aparecen perfectamente identificados en el expediente y así fueron puestos de manifiesto a la interesada ya en la Diligencia número 3 extendida el 23 de septiembre de 2016, sin que desdeese momento se hubiese solicitado por la interesada su exhibición. La Inspección ofreció datos suficientes a
la interesada como para que ésta pudiera identificar los albaranes cuestionados".
En este caso no hay duda de que la ahora actora conoció durante el expediente administrativo la existencia de tales documentos y pudo examinarlos convenientemente.
Del mismo modo, tampoco hay duda de que por parte de la empresa ahora recurrente se llevaba una doble contabilidad lo que obliga a una labor especialmente ardua por parte de la Inspección tributaria; que queda acreditada por el registro domiciliario, en el que descubren el borrado de datos relevantes, que, sin embargo,resultan necesarios o aparecen en ejercicios posteriores.
Por tanto, no cabe alegar la pretendida indefensión ni denunciar la falta de pruebas en los términos alegados por la recurrente.
Por lo que se refiere a los sobresueldos, también resulta patente, como constata el Tribunal Económico-Administrativo, que "el hecho probado, recogido en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Oviedo de fecha 8 de abril de 2015, en la que se hace referencia al hecho (probado) de que los comerciales de la empresa percibían, fuera de nómina, cantidades variables en concepto de dietas y gastos para los viajes y la gestión comercial, partidas que no tenían reflejo en la que venimos denominando como "contabilidad oficial"".
Se trata de datos objetivos que han sido constatados jurisdiccionalmente y que vinculan, sin lugar a dudas, a la Administración tributaria que puede utilizarlos para proceder a la liquidación de tributos y para la imposición de sanciones tributarias.
En fin, respecto de la falta de prueba sobre la compra de madera, también se explica en la Resolución económico-administrativa, directamente impugnada ante esta Sala, que "en todo el año 2011 y hasta abril de2012, se usó madera excedente de años anteriores y que, a partir de abril de 2012, como consecuencia de un incendio que sufrió la entidad JUNTAMAR, MAYBE le prestó sus instalaciones, siendo la entidad afectada por el incendio la que desde entonces se haría cargo de aportar la madera "razón por la que no hay factura"".
Ahora bien, tal como explica el Tribunal Económico-Administrativo resulta sorprendente que "Curiosamente las compras de madera aparecen nuevamente en la contabilidad, una vez que el denunciante abandona la empresa: en el año 2014".
Por tanto, ha de considerarse convenientemente probada, mediante indicios razonables, basados en la denuncia y en los cálculos que hace la Inspección, la compra de la madera para realizar la producción de los embutidos a la que se dedica la ahora recurrente.
Por todo lo cual y al no haber prosperado ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.
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