JURISPRUDENCIA
Roj: STS 2907/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2907
Id Cendoj: 28079120012016100532
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 20/06/2016
Nº de Recurso: 4/2016
Nº de Resolución: 542/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a José, como autor penalmente responsable de un delito de infidelidad en la custodia de documentos en concurso medial con un delito de encubrimiento en concurso de normas con un delito de omisión del deber de perseguir delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años y 7 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de multa de un año y 6 meses a razón de 8 euros-día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejare de abonar y pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años. Asimismo el condenado deberá abonar las tres quintas partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.
Que debemos absolver y absolvemos a José del delito de prevaricación y del delito de falsedad en documento,declarando de oficio las dos quintas partes de las costas correspondiente a dichos delitos".
SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 413 del Código Penal .
Se niega la concurrencia de cuantos elementos son necesarios para poder aplicar el delito de infidelidad en la custodia de documentos alegándose que no tenía la custodia del documento, que el atestado dio lugar a la incoación de Diligencias Previas que se tramitaron ante el Tribunal competente por lo que no se produjo quebrantamiento del interés público y porque no se especifican los mecanismos de los que el recurrente dispuso y ni siquiera si lo que hizo fue sustraer, destruir, inutilizar u ocultar total o parcialmente documentos.
El Tribunal de instancia ha hecho una correcta aplicación de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.
En relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos el artículo 408 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 342/2015, de 2 de junio , y 773/2013, de 22 de octubre , que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido,por cualquier vía, la perpetración del delito. Se añade que la porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado ( STS. 198/2012 de15.3 ). Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo , 1273/2009 de 17diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( STS. 17/2005 de 3.2 ). En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECr , por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12, Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar. Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública.
Y esa conducta delictiva aparece descrita, sin duda, en el relato fáctico de la sentencia de instancia ya que el recurrente omitió la obligación que le venía especialmente impuesta, dada su condición de Comisario Jefe de la Policía Local de Oviedo, de que se persiguiera presuntos delitos contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, en cuanto se declara probado que el "acusado José, para, por motivos que no constan, favorecer a Rogelio, dio las órdenes que consideró precisas para que el atestado NUM001 , que estaba en el mostrador de instructores en el interior de la correspondiente carpeta para su preceptiva salida al Juzgado de Guardia, quedase fuera del alcance de los instructores, y no fuese remitido al Juzgado, impidiendo de este modo cualquier posibilidad de investigación de los hechos a que se refería...."
En relación al delito de infidelidad en la custodia de documentos, este delito viene tipificado en el artículo 413 del Código Penal , que castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere,inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo.
Tiene declarado esta Sala que el delito de infidelidad en la custodia de documentos trata de proteger el documento frente a agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total o parcial, del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del delito, y que en la modalidad de "ocultación" han de incluirse los supuestos de "paralización del trámite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento..... haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo documento. ... (STSS 2/11/93 y 9/10/1991). Ocultar es tanto "esconder" como guardarlo o retirarlo de forma que se impida que surta el efecto que legalmente le corresponde ( STS 1/3/1996 ). Y como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, se trata de un delito especial propio, de carácter doloso -a sabiendas-, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es tanto el "correcto ejercicio de la potestad atribuida a la Administración", como "el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho" (arts. 1.1 , 9.1 y 103.1 y 3 C.E .), cuyo desconocimiento comporta la lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo y, por tanto, un evidente daño a la causa pública. (cfr. Sentencia de esta Sala 497/2012, de 4 de junio ).
El tipo penal prevé diversas modalidades de comisión: "sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare" pero todos ellos, como ha venido admitiendo la jurisprudencia, constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. El atestado tiene como función recoger la noticia criminis y las diligencias que se practiquen en relación al hecho que presenta indicios de delito y transmitirla al órgano judicial para su investigación y depuración de las responsabilidades a que hubiera lugar. Por lo que impedir, como hizo el acusado, que el atestado instruido por presuntos delitos contra la seguridad del tráfico, no llegara al Juzgado, suponía, a todas luces, privarle de la función que debe cumplir.
En el caso presente la sentencia de instancia ha declarado probado, como se ha dejado antes expresado, que el acusado, hoy recurrente, para favorecer a Rogelio, dio las órdenes que consideró precisas para que el atestado NUM001 , que estaba en el mostrador de instructores en el interior de la correspondiente carpeta para su preceptiva salida al Juzgado de Guardia, quedase fuera del alcance de los instructores, y no fuese remitido al Juzgado, impidiendo de este modo cualquier posibilidad de investigación de los hechos a que se refería.
El referido atestado NUM001 se incoó por sendos delitos contra la seguridad vial, uno por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro por negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, además de haber atropellado a un peatón aunque sin causarle lesiones aparentes.
Por lo expuesto, el Tribunal de instancia, en la sentencia recurrida, está describiendo con toda claridad unos hechos que quedan perfectamente subsumidos en el delito de infidelidad en la custodia de documentos, en la modalidad de ocultación, por cuanto el acusado, ahora recurrente, como Comisario Jefe de la Policía Local de Oviedo, pidió, tras la entrevista con el denunciado, el referido atestado, para examinarlo y hacerlo desaparecer,(quedase fuera del alcance de los instructores) que se quitara del lugar en el que los instructores del mismo lo habían depositado para su posterior puesta a disposición judicial, impidiendo con ello que tal atestado llegara a su natural destino, es decir, al órgano judicial que debía investigar los hechos delictivos a los que se refería.
Tampoco plantea cuestión que concurre el tipo subjetivo, ya que tenía conocimiento de que con su conducta estaba impidiendo que el atestado siguiera su curso normal, ocultándolo dolosamente -a sabiendas- en cuanto además de reclamar el atestado y examinarlo, decide actuar ordenando al Inspector, con carne profesional NUM002 , Jefe de la Unidad de Policía Judicial y Jefe de la Sección de Atestados, que acomodase los libros registros a la nueva situación, haciendo para ello las enmiendas que fueran precisas, para lo que éste, siguiendo la práctica habitual en el libro registro de accidentes y alcoholemias, ocultó con cinta correctora los datos que se querían modificar, haciendo desaparecer la mención relativa al tipo de accidente donde figuraba D.C.S.V.- delito contra la seguridad vial dejando solo la palabra "atropello", suprimiendo en el apartado referido a la prueba de alcohol la cruz que indicaba "se niega" y en el apartado de observaciones en el que constaba el nombre del conductor y su situación de "detenido", se suprimieron ambas expresiones y se sustituyeron por "peatón renuncia a curarse".
No pueden compartirse las razones exculpatorias alegadas en el motivo de que la custodia del atestado correspondiera a los agentes instructores y no al Jefe de la Policía ya que, como señala el Ministerio Fiscal, aquellos han de ser responsables de la custodia de los documentos que les son encomendados y no cabe duda que cumplieron su función dejando el atestado en el lugar en el que correspondía, pero ello no obsta al hecho de que el Jefe de la Policía en cuanto tal es responsable y garante de la buena organización del servicio que tiene atribuido y custodio de cuantos documentos se encuentran en su servicio. Ni tampoco el hecho de que finalmente el atestado diera lugar a las diligencias penales correspondientes y que, por tanto, no se produjera, como considera, quebrantamiento del interés público pues el delito de infidelidad en la custodia de documentos el bien jurídico protegido es el correcto desempeño de la función pública, que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.
Por último, el Tribunal de instancia entiende, correctamente, que el delito de infidelidad en la custodia de documentos está en íntima vinculación con un delito de encubrimiento del artículo 451. 3 b) del Código Penal y que su relación daría lugar a la aplicación de un concurso de normas conforme al artículo 8. 3 del Código Penal según el cual "El precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel." Y opta por entender el delito de omisión del deber de Impedir determinados delitos debe quedar comprendido en el delito de encubrimiento ya que " siendo este último además cometido por autoridad, jefe de la policía local, encargado por su oficio de la persecución de los delitos y de sus responsables, de ninguna manera podría cometerse el delito de encubrimiento sino incurriendo a la vez en la no persecución de los culpables, al ser impensable aquél delito más grave sin concurrir a la vez el de mayor gravedad..".
Por todo lo que se ha dejado expresado, no se han producido las infracciones legales que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.
TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación con la interdicción de la arbitrariedad que proclaman los artículos 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 8.3 , 77.3 y 452 del Código Penal .
Se dicen producidas tales vulneraciones en cuanto la sentencia recurrida no motiva por qué resulta más beneficioso la aplicación del concurso ideal que la condena de los delitos por separado y al no motivar las penas para los delitos de manera individual.
También se denuncia infracción del art. 77.3 al establecerse en la sentencia una condena que excede de la que correspondería aplicar si se penasen separadamente las infracciones, e infracción del artículo 8.3 del Código Penal, por inaplicación, por ser los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos y asimismo infracción del artículo 452 del CP en la determinación de la pena al establecer para el delito de encubrimiento una pena superior a la señalada por el Código.
Como bien señala el Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haberse tenido en cuenta, como establece el artículo 452 del Código Penal , que en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto, sin embargo, ello no altera la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que es más favorable al acusado penar por el concurso medial que hacerlo independientemente por cada uno de los delitos ya que el Tribunal de instancia, en la motivación de la individualización de la pena, explica las razones por las que en el delito de infidelidad en la custodia de documentos, de penarse por separado, correspondería una pena no inferior a dos años de prisión atendidas las circunstancias personales del acusado y a la índole de su actuación, ya que ostentando la jefatura de la Policía Local de Oviedo desplegó la conducta enjuiciada, quebrantando con ello gravemente la confianza que la sociedad deposita en los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado y trasladando a los funcionarios policiales bajo su mandato un modelo infractor del principio de legalidad, con notorio daño a la causa pública que desarrollan en el ámbito de la prevención general y especial de los delitos. Y ciertamente, como se señala en la sentencia recurrida, de penarse por separado, partiendo de esos dos años como mínimo de prisión por el delito de infidelidad en la custodia de documentos y aunque se tuviera en cuenta la pena de los delitos encubiertos, como se establece en el artículo 452 del Código Penal, la pena de prisión resultante sería superiora los dos años y siete meses impuestos en la sentencia recurrida apreciando el concurso medial.
El Tribunal de instancia, por lo expuesto, sí explica las razones por las que resulta más beneficiosa la condena aplicando el concurso medial.
Por todo ello, se estima el motivo en cuanto se ha producido infracción del artículo 452 del Código Penal ,aunque ello no afecta a la concreta pena privativa de libertad impuesta ya que corregida esa infracción seguiría siendo más beneficiosa la pena de dos años y siete meses de prisión impuesta en la sentencia recurrida, pena que se ajusta a las previsiones legales, en cuanto es la que corresponde al delito más gravemente penado dándose cumplimiento a lo que se dispone en el artículo 8.4 del Código Penal.
Así las cosas, el motivo debe ser estimado con ese limitado alcance.
