LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEYES MEDIDA (EN PARTICULAR LA TESIS DE CARL SCHMITT Y LA DOCTRINA DEL TC (III))

 

"d) En particular, la tesis de C.Schmitt en un caso concreto: expropiaciones legislativas y derecho al juez

C. Schmitt tuvo ocasión de aplicar la teoría general que acaba de exponerse, que desarrollaría en dos dictámenes elaborados a propó­sito de operaciones expropiatorias singulares.

El primero de ellos, publicado en 1926, tuvo que ver con una inicia­tiva de los partidos socialdemócrata y comunista dirigidos a promover una norma de iniciativa popular para expropiar sin indemnización las propiedades de las Casas Reales. Se votó la propuesta en junio de 1926 y no tuvo éxito en el referéndum. El artículo 153.2 de la Constitución de Weimar permitía las expropiaciones sin indemnización acordadas por ley.

C. Schmitt dictaminó sobre los proyectos de ley que, algunos meses antes, se habían presentado en el Reichstag con tal objetivo. El pri­mero de ellos, el comunista, decía que «todas las causas controverti­das con las Casas Reales anteriormente reinantes que se hallen pen­dientes ante los tribunales quedarán en suspenso hasta la entrada en vigor de una normativa legal del Reich (ley o referéndum). No se admi­tirán nuevos procesos».

La propuesta del grupo demócrata decía: «1. Se autoriza a los Län­der para regular por ley del Land, excluyendo la vía judicial, las contro­versias jurídico-patrimoniales con las Casas Reales anteriormente rei­nantes, en la medida en que todavía no se hayan iniciado. 2. Si por medio de una ley del Land se declarase una expropiación, la indemni­zación podrá ser establecida mediante ley del Land, con exclusión de la vía judicial».

Respecto de la proposición comunista primeramente reproducida, la opinión de C. Schmitt es que suponía una agresión al principio reco­gido en el artículo 105 de la Constitución de Weimar, según el cual «nadie puede ser privado de un juez legal». El proyecto comunista pretendía paralizar la tramitación de procesos pendientes y ordenar que se aplicaran a ellos, para resolverlos, reglas singulares, distintas del Derecho procesal y material que deben usar los jueces ordinaria­mente para enjuiciar los contenciosos que se someten a su conoci­miento. El derecho al juez legal implica, en la concepción de Schmitt, que las reglas de competencia judicial deben estar comprendidas en leyes generales que no pueden excepcionarse para casos individuales. Una ley singular que derogara este principio para un caso concreto, constituiría un mandato contrario a la Constitución.

Pero continúa Schmitt argumentando que la proposición comunista también resultaba contraria al artículo 102 de la Constitución de Wei­mar que proclamaba la regla de que los jueces son independientes y están sometidos únicamente a la ley. C. Schmitt consideró en su dicta­men que no hay ninguna independencia posible cuando la ley con­tiene un mandato individualizado y carece de un mínimo contenido normativo que trasciende de ese caso concreto. Si no es así, el legisla­dor no se distinguiría del juez. No es correcto argumentar en contra que la ley no tiene límite en cuanto a su contenido, porque la función del legislador es crear leyes, no mandatos particulares. El juez está sometido a la ley, no a las órdenes del legislador. En este caso con­creto, además, la proposición comunista no perseguía establecer nin­guna regulación legal sino adoptar una medida política.

La proposición del grupo demócrata le parecía a Schmitt una vul­neración del principio de igualdad al tratarse de una normativa espe­cial que afectaría desfavorablemente a determinados ciudadanos alemanes, miembros de las antiguas familias reinantes, la «igualdad ante la ley —decía Schmitt a este propósito— también vincula al legislador y prohíbe adoptar leyes individuales injustas y arbitrarias dirigidas contra determinadas personas». La vinculación del legisla­dor a la ley le impide que cometa infracciones, que establezca excep­ciones o imponga medidas individualizadas. La potencia del legisla­dor, el ámbito de su libre disposición, no tiene límite, pero siempre que lo haga por normas generales. Si no se aceptara esta restricción, la ley lo mismo podría usarse para separar matrimonios que para secuestrar periódicos, para disolver sociedades que para encarcelar personas sin proceso previo.

Por otro lado, la proposición democrática suponía una infracción del artículo 153 de la Constitución de Weimar, que contenía la garantía de la propiedad y se refería a la expropiación en términos que ya hemos aludido. De acuerdo con la regulación de la expropiación en dicho precepto, es claro que la intervención expropiatoria presupone una ley pero debe contenerse no en una ley sino ser un acto expropiatorio concreto. Sería un abuso de la forma de ley emplearla en un supuesto en que la Constitución dice que el acto tiene que ser de aplicación de la ley.

C. Schmitt en el segundo de los dictámenes mencionados, elaborado en 1952, examina la expresión constitucional auf Grund eines Gesetzes (sobre la base de una ley) comentando que es la manifestación exacta de la separación que debe darse en el Estado de Derecho entre la ley propiamente dicha y su aplicación.

Este último dictamen analiza el artículo 41 de la Constitución del Estado de Hesse. Establecía dicho precepto que con la puesta en vigor de la misma quedaban transferidas a la propiedad común determinadas ramas de la actividad económica, como la minería, la siderurgia o la energía. El problema jurídico planteado era el de la aplicabilidad directa e inmediata del referido artículo 41.1, con el efecto consiguiente de que quedaran privados los propietarios afectados de los bienes de la naturaleza indicada.

Cuando C. Schmitt elaboró este dictamen, la situación constitucional había cambiado en relación con los datos ofrecidos por el texto de Weimar. Ahora estaba vigente la Ley Fundamental de Bonn que, acogiendo los términos del debate suscitado en la época de Weimar, regula en su artículo 14 la expropiación por ley (esto es, ordenada directamente desde la ley) o con base a una ley. No obstante, en el artículo 19, que recoge la posibilidad de dictar leyes limitativas de los derechos fundamentales, se exige que la ley tenga carácter general y que no haya sido dictada tan solo para el caso concreto. De manera que es común convenir que la prohibición de dictar leyes individuales del artículo 19 afectaría al artículo 14. Además de que esa prohibición sea una máxima consustancial al Estado de Derecho por razones que ya han sido expuestas más atrás.

Ante estas nuevas circunstancias, Schmitt reconoce que es posible la expropiación por ley. Pero es exigible que esa ley se dicte con todas las garantías propias del Estado de Derecho, entre las cuales, la asignación al ejecutivo de poderes tasados y el sometimiento a procedimiento. Estas garantías podrían deshacerse si se admitieran las expropiaciones directas no ya por ley, sino por Constitución (durch Verfasung). Como, además, es imposible que la Constitución se aplique sin el auxilio del ejecutivo, aceptar las expropiaciones por Constitución equivaldría a dejar en manos de aquel poderes omnímodos e incontrolados.

 Por todo ello, Schmitt concluía que los propietarios afectados por elartículo 41 de la Constitución de Hesse no quedaban privados auto­máticamente de sus bienes. Era preciso un procedimiento seguido de acuerdo con las formas exigibles en el Estado de Derecho. En realidad, la decisión del artículo 41 podía tomarse como el acto inicial de un procedimiento expropiatorio cuyo contenido habría de concretarse luego en una ley. Si así no fuera, todos los principios estructurales del Estado de Derecho se derrumbarían. La ley no ocuparía su lugar en el desarrollo de la Constitución sino que sería sustituida directamente por los administradores o los jueces.

Se comprueba, pues, en esta pareja de famosos dictámenes, la conexión que en la doctrina de Schmitt tiene la prohibición de leyes de caso concreto con la reserva a cada uno de los poderes del Estado de su propia función. Las leyes singulares pueden, además, resultar agre­sivas para otros principios como se ha visto: por ejemplo, el de igual­dad, o la exigencia de un procedimiento debido. Pero lo subrayable especialmente para nosotros es que atacan el orden estructural del Estado de Derecho y pueden situar al legislador en el lugar del juez.

e) La noción de medida

Los análisis de C. Schmitt sobre los problemas jurídicos de las leyes singulares contienen también otras aportaciones que muestran la enorme calidad de su razonamiento jurídico. Está en sus escritos desa­rrollado (especialmente en el relativo a los poderes dictatoriales del Presidente del Reich) la noción de medida. Las medidas, en la concep­ción de Schmitt, son «acciones individualizadas o disposiciones gene­rales, adoptadas a la vista de una situación concreta que se considera anormal y, por tanto, superable, pero que no pretenden una vigencia por tiempo definido».

La cuestión que atrae particularmente a Schmitt es la de resolver si las medidas son actuaciones fácticas, o si son medidas jurídicas. En los escritos correspondientes a la etapa final de la República de Weimar (y, particularmente, en «Legalidad y legitimidad») Schmitt insistiría en la necesidad de distinguir entre ley y medida. Su pensamiento conduce ahora, ahondando en ese doble concepto, a situaciones constituciona­les límite. Sus escritos hacen un esfuerzo especial en diferenciar las ordenanzas con fuerza de ley (Gesetzvertretender Verordnungen) que adoptaba con cierta frecuencia el Gobierno del Reich, de las medidas (Massnahme).La distinción estaba llamada a tener una extraordinaria consecuencia práctica: las ordenanzas con fuerza de ley podían modi­ficar leyes pero, desde luego, no la Constitución. En cambio, Schmitt apunta que pueden existir medidas con eficacia para producir modifi­caciones constitucionales, aunque sean provisionales. La diferencia a que se refiere Schmitt radica en que, según él las entiende, las medidas pueden, de hecho y con carácter excepcional, ignorar determinados preceptos constitucionales. No se trata de que el Presidente, al adop­tar una medida, pueda derogar o suspender preceptos constituciona­les; pero sí puede desconocerlos, separarse de ellos, justificando esta desatención en la excepcionalidad de la situación.

La tesis de Schmitt sobre las medidas se fundamenta en la idea de que es más importante la salvaguarda de la Constitución en su con­junto que el respeto a preceptos concretos incluidos en el texto cons­titucional, cuya infracción no tienen por qué suponer un atentado al esquema organizativo que sustenta la Constitución entera.

El problema de las leyes-medida reaparecería, después de C. Schmitt, en el panorama doctrinal alemán, en 1955, gracias al estu­dio que un viejo discípulo suyo, y notable administrativista, E. Forsthoff, publicó sobre las mismas en el libro homenaje a W. Jellinek.

Parte Forsthoff de recordar la concepción de Schmitt, que trata de apurar y precisar. La noción de medida se configura en este autor en relación con el concepto de ley. Lo característico de la medida es estar dirigida a una finalidad determinada; los medios usados para alcan­zarla están totalmente subordinados al objeto pretendido. La norma jurídica, por el contrario, es siempre portadora de ideas que trascien­den de la misma y que condensan normalmente concepciones domi­nantes sobre la justicia. La medida es acción. No tiene carácter consti­tutivo. Este rasgo es de la norma, no de la medida.

Las leyes-medida operan regulando situaciones singulares que, en atención a la complejidad creciente de los fenómenos económicos y sociales modernos, requieren la atención del legislador. Con estas actuaciones el legislador se introduce en dominios que habían estado tradicionalmente atendidos exclusivamente por el ejecutivo. La distin­ción entre ley-medida y ley jurídica se usa en el pensamiento de Forsthoff para explicar lo que, a su juicio, debe ser un elemento estruc­tural de un Estado de Derecho. En él debería quedar establecida una distinción clara entre el normar y el obrar. Es a la Administración a la que incumbe la función de actuar. La norma debe, por su parte, elabo­rar ordenaciones justas y racionales, objetivas y generales, no estable­cidas precisamente para conseguir algún fin concreto.

De esta manera Forsthoff trata de equilibrar la posición del poder ejecutivo y de la potestad legislativa del Parlamento. El primero podría tomar todas las medidas necesarias para atender las situaciones eco­nómicas y sociales. El Parlamento, por su parte, debería limitarse a dictar leyes configuradas al modo clásico. Y, desde luego, trata Forsthoff de argumentar que es un abuso del legislador el que pre­tenda salirse de su reducto tradicional usando leyes-medida, actividad esta que, por la razón indicada de que es por su naturaleza propia del ejecutivo, aspira a ver reducida al mínimo.

La dogmática de las leyes-medida conoció aportaciones muy importantes a partir de la reunión de 1956 de la Asociación Alemana de Profesores de Derecho Público, dedicada íntegramente a dicho tema. La ponencia de Menger, en particular, tanto por su contenido específico como por los debates que ha permitido desarrollar luego, constituyó una contribución esencial.

Menger muestra todo tipo de prevenciones en relación con el uso de este tipo de leyes. La última parte de su trabajo la dedica a señalar los límites de las leyes-medida. Destaca que son inconstitucionales cuando se interfieren en el ámbito judicial o en los dominios propios de los derechos fundamentales; en particular, las leyes que delimitan estos deben incorporar necesariamente criterios de justicia que no pueden ser sustituidos por intervenciones estrictamente finalistas. Insiste, por otra parte, Menger, en que las leyes-medida no pueden modificar el Derecho existente o alterar el régimen de reparto de com­petencias establecido, asumiendo las asignadas con anterioridad a otros órganos del Estado.

El problema de la legitimidad de las leyes singulares que afectan a los derechos fundamentales ha sido desarrollado también por otros autores (Wehrhahn, Kruger, Huber, Starck, etc.). El artículo 19.1 de la Ley Fundamental de Bonn da ocasión especialmente para ello al esta­blecer que «cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental puede ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no limitado al caso individual. Además, deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente». De donde la doctrina más caracterizada ha dedu­cido que este precepto, que es clave para interpretar las limitaciones constitucionales a las intervenciones del legislador en los dominios de los derechos fundamentales, impide que se pueda incidir en los dere­chos fundamentales mediante leyes que solo se refieran a un caso par­ticular. Para saber cuándo una ley es singular lo importante no es el número de personas a las que afecta, sino si el objeto de la regulación es un caso particular. El artículo 19.1 aludido contendría una especie de presunción iuris et de iure de la inconstitucionalidad de toda ley particular (Huber).

(...)

Diversas leyes singulares de la Comunidad de Castilla y León, dictadas para evitar la ejecución de sentencias anulatorias de planes de naturaleza administrativa concernientes a asuntos medioambientales, terminaron en el Tribunal Constitucional por la vía de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sala competente de lo contencioso-administrativo. La STC 129/2013 retoma y eleva a definitiva la idea de la tutela judicial equivalente, de la que deriva que una ley singular solo es admisible constitucionalmente si, además de respetar los principios de proporcionalidad e igualdad entre otros, no obstaculiza el derecho a la tutela judicial efectiva. La cuestión de inconstitucionalidad, sostiene el Tribunal, no satisface el derecho a la tutela judicial en las leyes autoaplicativas o singulares porque su planteamiento es una prerrogativa exclusiva del juez, y no un derecho del justiciable. El Tribunal entra así, de pleno, a aceptar la existencia de una violación de la reserva de jurisdicción, que no permite al legislador excluir el papel que los jueces y tribunales tienen conferido para asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos.

El único paliativo posible de la inconstitucionalidad de la ley singular es convertir la cuestión de inconstitucionalidad, no en una prerrogativa del juez, sino en un derecho del destinatario de la ley que el juez está obligado a satisfacer. Es decir, que, en este caso de las leyes singulares, la incitación del interesado sería suficiente para que tuviera que plantearse la cuestión de inconstitucionalidad, cambiándose así el régimen de discrecionalidad con que está concebida en la legislación actual. Esta doctrina abre la posibilidad de transformar las cuestiones de inconstitucionalidad sobre leyes singulares en auténticos recursos.

La STC 50/2015, de 5 de marzo, ha concretado aún más esta doctrina sobre las leyes singulares, en la línea establecida por las SSTC 129 y 213/2013. Recuerda en aquella sentencia el TC que en la jurisprudencia que contienen estas últimas sentencias se han llegado a reconocer diversos tipos de leyes singulares: en las SSTC 48/2005, de 3 de marzo, y 129/2013, de 4 de junio, se consideró que uno era la ley autoaplicativa, «término este que hace alusión a las leyes que contienen una actividad típicamente ejecutiva, de aplicación de la norma al caso concreto». Otro tipo de ley singular fue contemplado por la STC 166/1986, de 19 de diciembre, ya comentada, cuya característica es estar dirigida a un destinatario único. Y, finalmente el Tribunal recoge, entre la tipología de leyes singulares, otra categoría que también procede de la STC 166/1986, que integran «aquellas dictadas en relación a un supuesto de hecho concreto y singular, que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la ley singular y no comunicable con ningún otro».

La citada STC 50/2015 se enfrentó a una ley singular dictada sin que concurrieran circunstancias excepcionales, y en un caso en el que hubiera bastado una intervención administrativa ordinaria. Estas circunstancias determinan la incompatibilidad de la ley con la Constitución. Pero también la vulnera el hecho de que la ley singular reproduzca una regulación reglamentaria que previamente había sido declarada nula. Esta operación normativa es contraria al derecho a que las resoluciones judiciales firmes se ejecuten en sus propios términos, y el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas (SSTC 171/1991, de 16 de diciembre; 198/1994, de 4 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 83/2001, de 23 de marzo; 312/2006,de 8 de noviembre). Esta última aseguraba que «no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea sacrificar de forma desproporcionada el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme…». Opera también esta doctrina como límite a las validaciones legislativas, de las que trataremos más adelante."

(Santiago Muñoz Machado. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo III. Los principios de constitucionalidad y legalidad, págs 60-74)