SAN 28-06-2025 TRAMO AUTONÓMICO IEH Y TRASLACIÓN ECONÓMICA DEL MISMO (I)

Id Cendoj: 28079230072025100453
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Fecha: 28/06/2025
Nº de Recurso: 848/2020
Nº de Resolución:
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA
Tipo de Resolución: Sentencia

VOTO PARTICULAR
DEL MAGISTRADO JOSE GUERRERO ZAPLANA

CUARTO: RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DISCREPANCIA CON LA SENTENCIA MAYORITARIA DE LA SECCIÓN.

Hay que partir de que la recurrente formaliza su demanda interesando la la rectificación de las autoliquidaciones presentadas en relación al Impuesto sobre Hidrocarburos (modelos 581) referidas a su
depósito fiscal con CAE núm. NUM002 en relación a los períodos de enero a diciembre 2015, solicitando la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas en concepto de tipo autonómico del citado tributo por importe global de 8.335.816,19 euros más intereses de demora.

Basa su reclamación en que considera que en dichas autoliquidaciones declaró e ingresó indebidamente al Tesoro Público un importe global de 8.335.816,19 euros correspondiente al llamado "tipo autonómico del impuesto especial sobre hidrocarburos" vigente a partir del 1 de enero de 2013, el cual había sido autorepercutido e ingresado legalmente, como sujeto que soporta la repercusión; después resultó que dicho impuesto solo estuvo vigente entre el 1 de Enero de 2013 al 31 de Diciembre de 2018.

Entiende que la condición de SARAS como único repercutido es suficiente para reconocer el derecho a la devolución y ello puesto que no se produce ninguna transmisión ni venta del producto sino que es remitido a las estaciones de servicio propias; afirma en la demanda que "el impuesto especial soportado en ese momento por mi mandante pasaría a ser un coste más del producto, y la capacidad de mi mandante de traslación vía precio dependería de múltiples factores y circunstancias absolutamente variables (dependientes del tipo de relación con sus clientes, de la estructura de cada uno de los mercados regionales, de la mayor o menor presencia de la competencia, de la presencia en la región determinada de las llamadas "marcas blancas", etc., etc.,) absolutamente indeterminables y comunes a la variación de cualquier otro factor con incidencia en los costes del producto. Nada que ver con la "repercusión directa sobre el comprador" a la que se refiere la doctrina comunitaria".

En cuanto a la cuantificación de los importes indebidamente repercutidos a la recurrente, afirma en la demanda que: "cada una de las cuotas auto repercutidas por mi mandante fueron debidamente documentadas en las notas internas efectuadas por SARAS, en las que se desglosa por tipos estatales y autonómicos,y por Comunidad Autónoma, el Impuesto sobre Hidrocarburos que había sido ingresado a través de los correspondientes modelos 581. Esa documentación obra incluida en el expediente administrativo en el fichero NUM003 como "otra documentación"

En contra de esta aportación documental realizada por la parte recurrente, el Abogado del Estado se limitó a afirmar lo siguiente en el apartado 29 de su contestación a la demanda: "Subsidiariamente, en caso de estimarse la demanda procedería acordar reponer las actuaciones para que el órgano de gestión verifique las facturas e importes en sede administrativa, al ser esta una cuestión sobre la que no se ha pronunciado la Administración".

Por lo tanto, el AE desaprovechó la ocasión de la que dispuso tanto en la contestación como en los escritos presentados posteriormente (en aplicación del artículo 56.5 de la LRJCA como en respuesta a la diligencia de prueba final) para contradecir la prueba aportada por la parte recurrente o para contradecir su contenido.

No puede dejar de señalarse que en los escritos de alegaciones posteriores a la práctica de la diligencia final acordada por la Sala, el AE no ha hecho mención alguna a la prueba aportada por la parte recurrente en el escrito de demanda.

Por lo tanto, hay que concluir que la parte administración demandada no se ha opuesto de modo solvente a la prueba propuesta por la parte recurrente y no puede olvidarse que la carga de la prueba recaía sobre la Administración demandada porque así lo estableció el TS en la sentencia a la que nos hemos referido más arriba

En el Informe de AEAT se afirma que en sus cuentas de perdidas y ganancias se desglosan los impuestos especiales incluidos en las ventas pero, siguiendo en ello las alegaciones de la parte recurrente, hay que concluir que el importe que resulta de aquellas cuentas es muy pequeño en relación a la cantidad total respecto de la que se solicita la devolución por lo que debería haberse aclarado por dicho informe aquella desproporción de cuantías.

También se hace referencia en el Informe Anexo III presentado por la administración demandada en respuesta a la diligencia final, a algunos clientes a los que les ha vendido combustible y que en las facturas se incluyen de forma separada la indicación de que les ha cobrado los impuestos especiales. A juicio de este Magistrado discrepante, también es testimonial el número de facturas en las que se incluyen estas partidas y no permite obtener una conclusión general de que se ha procedido a la traslación económica del impuesto por medio dela venta en las EESS de las que es titular la parte recurrente.

Finalmente debemos tomar en consideración que en las conclusiones del Informe de la AEAT se afirma que hay partidas de combustible para uso en sus propias gasolineras en las que no hay traslado de propiedad por lo que en esas partidas es evidente que el impuesto no ha sido objeto de traslación.
Literalmente, en el último párrafo del Anexo III de la documentación aportada por el AE tras la prueba acordada como diligencia final, se afirma lo siguiente: "En los casos de extracción de existencias desde el depósito fiscal propio a instalaciones de distribución propias, no existe facturación interna NI REPERCUSIÓN LEGAL, al no haber traspaso de la propiedad de la mercancía. Cuando se transmitan estas mercancías a terceros, será cuando se produzca la traslación del impuesto a los clientes como se ha puesto de manifiesto a lo largo de este informe y en la propia facturación de la compañía".

Por lo tanto, si no ha habido traspaso de propiedad no puede haber existido traslación económica por lo que debe concluirse (a mi juicio, que no es compartido con el resto de Magistrados de la Sección) que hubiera sido procedente la estimación de las pretensiones de la parte recurrente concluyendo que la administración no ha cumplido con la carga de la prueba y tuvo ocasión en la contestación, no pidió recibimiento a prueba y tampoco aporta prueba de que ha ocurrido con el combustible de uso propio para sus propias gasolineras en las que no hay opción para repercutir el impuesto antes de su venta al por menor y nada dice el Informe de la AEAT en esos casos.

En el Informe realizado por OXERA se reconoce que SARAS realiza una actividad doble puesto que funciona como mayorista y, a la vez, como minorista en sus propias gasolineras y el Informe Anexo III de los aportados por el AE también hace referencia a dicha dualidad de actividades y ello puesto que vende tanto desde depósitos propios como desde depósitos fiscales de terceros. Esta diferencia se pone de manifiesto cuando en la página 20 del Anexo III se hace mención a que obra un escrito de la recurrente en relación a POOL ESTACIONES DE SERVICIO en la que reconoce que ha repercutido en el precio de venta el tramo autonómico del IEH (de esto cabe deducir que en esta maniobra puede repercutir el impuesto y lo ha hecho respecto de otros clientes pero tal actuación no es posible realizarla cuando se trata de combustible vendido en sus propias Estaciones de Servicio).

La realidad es que la recurrente interesa la devolución de todo el importe del recargo del IEH que ha sido abonado (modelo 851) pero no distingue en sus escritos las distintas formas en que puede producirse la venta del combustible que dará lugar a distintos efectos a la hora de la traslación del impuesto: como hemos señalado, no tiene el mismo efecto el combustible vendido a otros intermediarios que el vendido en sus propias gasolineras en las que no se produce transmisión)

Por esta razón, a mi juicio habría debido estimarse parcialmente el presente recurso de modo que se reconociera el derecho a la devolución pero solo en lo referido al combustible vendido a través de las propias gasolineras de la empresa recurrente en las que no ha sido posible la repercusión económica del impuesto

OBRA NUEVA CON COSTE CERO (I) : AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 149/2020

OBRA NUEVA CON COSTE CERO (I) : AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 149/2020

 

Por lo que atañe al presente recurso de amparo, la citada sentencia razona en su fundamento jurídico tercero lo que sigue:

“Para computar la ganancia que supuso en el ejercicio 2011 la transmisión de ese inmueble, es preciso conocer el valor de adquisición de ese bien, que en este caso se identifica con el coste de la edificación levantada. No basta pues, ni con la declaración formal de aquellos efectuada en la escritura pública de modificación de obra nueva, ni con una certificación de un técnico que valore dicha vivienda ni tampoco con el valor catastral que esta tiene. Resulta incomprensible que quien ha edificado una vivienda de las características de la de autos, carezca por completo de la más mínima prueba justificativa del coste que le supuso esa edificación. Y la falta de dicha prueba ha de perjudicar a esa parte, que no consigue demostrar el importe que abonó para edificar esa vivienda unifamiliar, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la LGT la carga probatoria incumbe a la parte que la alega.

No es posible suplir esa prueba a través de la certificación de un técnico, o tampoco utilizar el valor catastral de esa edificación, ya que esas dos vías reflejan el valor de esa construcción. Y aquí y ahora, lo que nos importa es determinar las ganancias que han de ser declaradas en el IRPF con ocasión de la transmisión de esa vivienda, y para ello lo que se precisa es probar el valor de adquisición de ese bien, o sea, cuánto costó ese inmueble al transmitente, que no el valor del mismo. Son dos cosas distintas.

El valor pericial refleja el precio de ese inmueble según sus características. Y lo mismo refleja el valor catastral. Pero aquí lo que se precisa es demostrar el valor de adquisición reflejado en el coste de ejecución de dicho inmueble para computar la ganancia de quien lo ha transmitido. Y eso no se ha hecho, ni en vía administrativa, ni tampoco ahora en fase judicial, ya que ni siquiera se ha pedido prueba.

Por lo tanto, tenemos que cuando los recurrentes adquirieron el solar en el año 2003 no existía ninguna vivienda unifamiliar ahí construida. Y en el año 2011 cuando los recurrentes otorgan escritura pública de compraventa, transmiten el solar con una vivienda unifamiliar en él edificada de notables características. Ciertamente existe la presunción de que quien edifica en suelo propio, es también el dueño de la construcción que en dicho suelo se levanta. Esto no se pone en duda en este debate. Lo que sí se discute ahora es el valor de adquisición de esa construcción a efectos de cuantificar en el IRPF del ejercicio 2011 la ganancia patrimonial que supuso esa transmisión para cada uno de los recurrentes. El importe de lo que costó construir esa vivienda era carga probatoria exclusiva de quien se dice titular de aquella y declara esa ganancia en su autoliquidación presentada. Y si ese declarante no puede acreditar bajo ningún concepto el coste que para su patrimonio personal supuso esa construcción, entonces la administración, atendiendo al artículo 35 de la Ley 35/2006, deberá computar la ganancia patrimonial que supone esa transmisión, partiendo únicamente del valor del suelo que sí consta pagado por los recurrentes, porque el valor de adquisición reflejado en el coste de la construcción, que no el valor de la vivienda unifamiliar, no ha quedado en absoluto acreditado en el debate, y por lo tanto y ante esa falta, el resultado es que el valor de adquisición, o sea, el coste de la edificación fue cero para quien la transmitió”.

(...)

3. El recurso de amparo se funda en dos motivos, con invocación del art. 24.1 y 2 de la Constitución. Son los siguientes, sintéticamente expuestos:

a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al realizar la sentencia impugnada una valoración de la prueba ilógica e irrazonable. Argumenta que la valoración de las pruebas aportadas por los demandantes debiera haber llevado a la conclusión lógica, en aplicación correcta del art. 35.1 de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas, de que el coste de adquisición soportado en la construcción transmitida, gastos e impuestos, debía ser necesariamente distinto de cero. Tras citar la STC 128/2017, FJ 4, sostiene que “la falta de lógica o racionalidad de la sentencia puede apreciarse a primera vista por considerarse que es ilógico determinar un coste de adquisición de cero euros” de una construcción existente y propiedad de los declarantes, acorde con la legalidad urbanística, gravada por distintos tributos, con coste presupuestado y determinado, tras su terminación, por un perito y por la Gerencia Regional del Catastro, inscrita en el registro de la propiedad y financiada mediante un préstamo bancario con garantía hipotecaria. Añade que la ilógica o arbitraria valoración de la prueba afecta al contenido de otros derechos constitucionales; en concreto, al artículo 31 CE, dado que “partiéndose de un hecho ficticio (valor de adquisición cero o nulo), ‘lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado artículo 31.1 CE’ (SSTC 26/2017, FJ 3, y 37/2017, FJ 3)”.

La argumentación del motivo, tras afirmar que “el fallo de la sentencia hubiera sido más favorable para los demandantes de haberse realizado una valoración lógica de la prueba aportada”, termina con una referencia a la STC 37/2000 sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 CE.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Según la demanda, la sentencia confirma la sanción impuesta con fundamento en una inversión de la carga de la prueba que contradice este derecho, al rechazar, bajo una apariencia de legalidad, todos los intentos de los recurrentes de acreditar que la construcción transmitida tuvo un coste de adquisición distinto de cero euros. 

(...)

Ocurre que, en el caso, la demanda funda este supuesto de especial trascendencia sobre la base de que la sala sentenciadora ha impedido “el derecho a usar los medios de prueba para su defensa”, materia ajena al presente recurso de amparo que, según hemos ya reiterado, plantea una cuestión relativa no a la práctica sino a la valoración de la prueba. Frente a lo alegado en este apartado de la demanda, no es posible reprochar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares la “omisión de actividad procesal” alguna, pues no se solicitó por ninguna de las partes el recibimiento y práctica de prueba.

Tampoco apreciamos que la natural discrepancia sobre la valoración probatoria integre esta ni otra causa de especial trascendencia constitucional en el supuesto examinado.

 

Votos particulares

1. Voto particular que formula el magistrado don Alfredo Montoya Melgar respecto del auto dictado en el recurso de amparo núm. 6760-2018

Con el mayor respeto a la opinión mayoritaria de los miembros de la Sección Primera, en la que se sustenta el auto, en el ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 LOTC, formulo el presente voto particular para manifestar mi discrepancia con la decisión de inadmisión adoptada, por las razones que a continuación se exponen.

1. Las circunstancias del caso sometido a la consideración de este tribunal.

En el caso enjuiciado, el matrimonio recurrente había adquirido una parcela (2003) por un importe de 115 000 €, autoconstruyéndose luego una vivienda unifamiliar por un importe total de 780 000 € (primero, en los años 2005 y 2006, para luego ampliarla en los años 2009 y 2010). La construcción fue valorada por la administración tributaria (Gerencia Regional del Catastro) en 763 224 €, asignándole un valor catastral a efectos del impuesto sobre bienes inmuebles de 381 612 € (tras aplicarle el coeficiente de referencia al mercado —RM— del 0,5 sobre el valor de mercado).

En el año 2011 procedieron a la venta de la vivienda por un importe de 1.100.000 €. En la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas incluyeron una ganancia patrimonial individual de 68 026,20 €, a saber, el 50% de la ganancia total generada con la transmisión (de 136 052,40 €), calculada por la diferencia entre el valor adquisición (895 000 € resultantes de sumar los 115 000 € del precio del solar más los 780 000 € de los gastos de construcción) y el valor de transmisión (1 100 000 €).

Requeridos por la administración tributaria (dependencia regional de inspección de Baleares) para la aportación de “facturas” acreditativas del coste de la construcción, no las presentaron, pero sí aportaron otros documentos justificativos: proyecto de obras inicial, de ampliación y final; licencias municipales de obras para la construcción, ampliación y primera ocupación de la vivienda; certificaciones emitidas por el técnico director de las obras realizadas; pagos bancarios efectuados con cargo a los tres préstamos hipotecarios concedidos por la Banca March; liquidación del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras; tasa por licencia de obras; escritura de obra nueva; escrituras de constitución de las hipotecas; autoliquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales sobre la obra nueva; y valoración del bien inmueble (suelo y construcción) efectuada por la Gerencia Regional del Catastro.

La administración tributaria (dependencia regional de inspección de Baleares), reconociendo la existencia de la construcción, negó validez probatoria a la documentación aportada por no tratarse de “facturas”. Por tal motivo, presumió en su acuerdo de liquidación “que las obras [fueron] realizadas a título gratuito” (tanto las de construcción como las de ampliación), valorándolas en cero euros y fijando la ganancia patrimonial total obtenida en 907 883,64 € (una vez actualizado el valor de adquisición y descontados los gastos y tributos inherentes a la compra y a la venta). Procedió, por tanto, a incorporar a la base imponible de cada cónyuge la cifra de 453 941,82 €, reclamando a cada cónyuge 87 342,52 € (81.042,28 € de cuota tributaria más 6 300,24 € de intereses de demora) e imponiéndoles una sanción por dejar de ingresar la deuda tributaria de 60 781,71 €. Por tanto, la construcción originariamente valorada por la administración tributaria (Gerencia Regional del Catastro) en 763 224 € se valora después por la propia administración tributaria (dependencia regional de inspección de Baleares) en cero euros.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en la sentencia núm. 527/2017, de 30 de noviembre, objeto del recurso de amparo, consideró que la documentación aportada solo servía para fijar el “valor de construcción”, pero que ninguno de los documentos aportados “constitu[ía] factura alguna que reflej[ase] el coste de ejecución” (fundamento de Derecho 2), razón por la cual, solo podía tomarse para el cálculo de la ganancia patrimonial el valor del suelo, dado que el valor de la construcción debía fijarse en cero euros. Además, confirmó las sanciones impuestas al apreciar un comportamiento negligente derivado de la ausencia justificativa de los costes de construcción.

2. La lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en conexión con el principio de capacidad económica y con la prohibición de confiscatoriedad (art. 31.1 CE).

Debo señalar que, a mi juicio, se ha efectuado una ilógica valoración jurídica, pues al margen de que se haya acreditado con mayor o menor fortuna el coste de la controvertida construcción, lo cierto es que tanto la administración tributaria como el órgano judicial reconocen la existencia de una construcción “de notables características” para proceder a renglón seguido a afirmar que se hizo “gratuitamente”, por lo que debía asignársele un valor de cero euros. Con su decisión, no solo desconocen la documentación aportada por la parte actora para intentar acreditar el coste de la construcción, sino que contradicen la valoración de mercado efectuada por la propia administración tributaria a efectos fiscales. Tanto la conducta de la administración tributaria como la del órgano judicial, consistente en negar cualquier valor a una construcción cuya existencia reconocen, so pretexto de no haber sido justificado con facturas, puede calificarse como manifiestamente irrazonable o arbitraria (SSTC 11/2020, de 28 de enero, FJ 8; 1/2020, de 14 de enero, FJ 9, y 38/2020, de 25 de febrero, FJ 6). Sabido es por todos que la factura no es, en derecho tributario, el único medio para justificar los gastos en la materia, aunque sea el “prioritario” para acreditar las “operaciones realizadas por empresarios o profesionales” [art. 106.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria (LGT)]. De hecho, “no constituye un medio de prueba privilegiado respecto de la existencia de las operaciones, por lo que una vez que la administración cuestiona fundadamente su efectividad, corresponde al obligado tributario aportar pruebas sobre la realidad de las operaciones” (art. 106.4 citado, párrafo segundo); pruebas que, una vez aportadas, no pueden rechazarse, sin más, con fundamento en que no son “facturas”. No puede reconocerse la existencia de una construcción y, a falta de “facturas”, atribuirle un valor de cero euros so pretexto de que la obra se realizó gratuitamente. Si la base imponible del tributo no puede estimarse directamente, deberá estimarse indirectamente mediante la “aplicación de los datos y antecedentes disponibles que sean relevantes al efecto” [art. 53.2 a) LGT], y/o mediante la “utilización de aquellos elementos que indirectamente acrediten la existencia de los […] costes” [art. 53.2 b) LGT].

Como tiene señalado este tribunal, en la realidad jurídica, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir al mismo tiempo para los órganos del Estado (SSTC 77/1983, de 3 de octubre, FJ 4; 24/1984, de 23 de febrero, FJ 3; 62/1984, de 21 de mayo, FJ 5; 204/1991, de 30 de octubre, FJ 4, y 95/2000, de 10 de abril, FJ 5). Es ilógico admitir que existe una construcción, que cuenta con un alto “valor”, a efectos de un impuesto, para luego atribuirle un valor de cero euros, a efectos de otro. Carece, entonces, de toda justificación razonable entender que un mismo bien (una construcción) existe y no existe a efectos tributarios. Las decisiones administrativa y judicial de privar de todo valor probatorio a la documentación presentada para acreditar el coste de la construcción ha provocado el gravamen de una renta inexistente en contra del principio de capacidad económica y de la prohibición de confiscatoriedad (STC 126/2019, de 31 de octubre, FJ 4).

Es doctrina de este tribunal la de que el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE) no queda a salvo “en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (STC SSTC 26/2017, de 16 de febrero, FJ 3; 37/2017, de 1 de marzo, FJ 3; 59/2017, de 11 de mayo, FJ 3; 72/2017, de 5 de junio, FJ 3, y 126/2019, de 31 de octubre, FJ 3). Y sucede que la base imponible, tal y como ha sido calculada en el caso de autos, conduce al “gravamen ilícito de una renta inexistente en contra del principio de capacidad económica y de la prohibición de confiscatoriedad que deben operar, en todo caso, respectivamente, como instrumento legitimador del gravamen y como límite del mismo (art. 31.1 CE)” (STC 126/2019, de 31 de octubre, FJ 4). Con ello, la deuda tributaria reclamada, al incidir en la prohibición de confiscatoriedad (gravamen de una renta inexistente) viola el derecho de propiedad consagrado tanto en el art. 33.1 CE como en el art. 1 del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos. Se ha roto, en consecuencia, el “equilibrio justo” que debía existir entre el interés general de la comunidad al pago de los tributos y los requisitos de protección de los derechos fundamentales de la persona, al imponerse una carga excesiva (el tributo correspondiente al gravamen de la renta ficticiamente atribuida) que atenta contra el derecho de propiedad de los recurrentes (SSTEDH de 3 de julio de 2003, asunto Buffalo, S.R.L., en liquidación c. Italia, § 32; de 9 de marzo de 2006, asunto Eko-Elda Avee c. Grecia, § 30; de 2 de julio de 2013, asunto R.Sz. c. Hungría, § 31, y de 24 de junio de 2014, asunto Azienda Agricola Silverfunghi Sas y otros c. Italia, § 102).

3. La concurrencia de la especial trascendencia constitucional invocada.

La especial trascendencia constitucional “se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución […] y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales” [art. 50.1 b) LOTC]. Siendo cierto que la demanda no solo es parca en la justificación de este requisito, sino también poco certera en la defensa de los motivos que alega, como señala el auto objeto de este voto particular, también lo es que se trata de un requisito “notablemente flexible” (STC 37/2019, de 26 de marzo, FJ 3), cuya apreciación corresponde en exclusiva a este Tribunal Constitucional (STC 3/2020, de 15 de enero, FJ 4). Y a juicio de quien suscribe este voto, dejando a un lado las restantes causas alegadas, el asunto encajaría —como así defiende la parte actora— en el supuesto recogido en la letra a) del fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio: “cuando se plantee un problema o una faceta del derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional”.

No cabe duda de que la doctrina constitucional en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), como señala el auto, existe y es abundante. De hecho, existe incluso en conexión con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Pero también lo es, en contra de lo señalado por la resolución de la que se discrepa, que la perspectiva del art. 31.1 CE añade una faceta que hasta la fecha no ha sido escrutada por este tribunal, como es la de que los actos de todos los poderes públicos, y no solo los del poder legislativo, “en ningún caso” pueden tener un “alcance confiscatorio” (arts. 31.1 CE). Hay que tener presente que el resultado confiscatorio constitucionalmente prohibido no solo puede derivar de los postulados de la ley sino también de su aplicación administrativa y judicial. Por este motivo es importante subrayar que la contrapartida del “deber” de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos “de acuerdo” con la capacidad económica es el “derecho” a tributar exclusivamente “de acuerdo” con esa capacidad económica y “en función de” la misma. Si la necesidad de la existencia de una capacidad económica susceptible de ser sometida a imposición es el prius lógico que legitima el gravamen, el respeto al contenido esencial del derecho de propiedad y, por tanto, a la prohibición de confiscatoriedad, es el límite a todo gravamen.

Pues bien, en la reciente STC 141/2020, de 19 de octubre, la Sala Segunda de este tribunal ha apreciado, como faceta novedosa del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), el control judicial de las medidas cautelares adoptadas por la administración tributaria (ex art. 81.8 LGT) para asegurar las eventuales responsabilidades derivadas del delito de defraudación (FJ 3). Y la previa STC 67/2020, de 29 de junio, también de la Sala Segunda, ha descubierto, como faceta sin doctrina del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), las posibilidades de utilización en el marco de un procedimiento administrativo sancionador por parte de la inspección de los tributos de las pruebas obtenidas en un proceso penal. No puede afirmarse, por tanto, que la perspectiva del art. 31.1 CE no añade al derecho invocado facetas necesitadas de una intervención por parte de este tribunal, que garantice la correcta aplicación de los mandatos constitucionales ante el deber de contribuir. En suma, el asunto controvertido poseía, según mi parecer, una evidente trascendencia constitucional porque hubiese permitido a este tribunal precisar el control de las decisiones de aplicación de los tributos que, por su manifiesta irrazonabilidad, incurren en un “alcance confiscatorio” contrario al deber/derecho de contribuir única y exclusivamente “de acuerdo con” la capacidad económica realmente manifestada (arts. 24.1 CE, en conexión con los arts. 9.3, 31.1 y 33.1, todos ellos de la CE).

Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil veinte.

SENTENCIA DEL TC DE 15-03-2021 SOBRE DESPIDO FUNDADO EN MONITORIZACIÓN ILÍCITA (II)

OBRA NUEVA CON COSTE CERO Y PRESUNCIONES TRIBUTARIAS (IV)

OBRA NUEVA CON COSTE CERO Y PRESUNCIONES TRIBUTARIAS (III)

OBRA NUEVA CON COSTE CERO (II): STSJ DE BALEARES DE 30-11-2017 (REC. 452/2016)

OBRA NUEVA CON COSTE CERO (I) : AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 149/2020

VICENTE GIMENO SENDRA (VOTO PARTICULAR STC 159/1997 (II))

VICENTE GIMENO SENDRA (VOTO PARTICULAR STC 159/1997, (I))

LOPEZ RIBALDA Y OTROS V. SPAIN (TEDH, VOTO PARTICULAR)

AUTO TC 4/2019: CADENA PERPETUA Y DERECHOS FUNDAMENTALES (Y II)

El voto mayoritario de inadmisión del recurso de amparo concluye :

"Por último, en lo que denomina cuarto motivo, se refiere la recurrente a las penas hipotéticamente imponibles en la República Popular China de formularse acusación y decidirse la condena por los delitos que han dado lugar a la demanda extradicional. Según se expresa en las resoluciones impugnadas en amparo, la pena prevista en el ordenamiento jurídico chino para la conducta indiciariamente imputada a la demandante es de diez años de prisión a cadena perpetua. Se afirma en la demanda que una pena de tal duración puede ser contraria al principio constitucional conforme al cual “las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social” (art. 25.2 CE). En esa medida, como expusimos en los antecedentes, en la demanda se considera “jurídicamente obscena” la pena prevista en el Código penal chino para los delitos de estafa que se consideren graves, atendiendo a la cantidad defraudada y a la existencia de múltiples perjudicados (art. 266), circunstancias ambas que concurren en el presente caso. Dicha previsión punitiva se califica en la demanda como desproporcionada, inhumana o degradante, ofreciendo como parámetro comparativo la previsión del Código penal español (art. 76) que fija como duración máxima el triple de la pena mayor impuesta con un límite máximo de cumplimiento de veinte años de prisión, cuando son varias las penas y ninguna supera dicho límite.

(…)

Y no es posible compartir la queja porque, como dijimos, no estamos ante una petición de extradición para el cumplimiento de una pena determinada, lo que permitiría ponerla en relación con la antijuridicidad de la conducta que la justifica, sino que se pretende una suerte de juicio abstracto de constitucionalidad de una previsión punitiva abstracta que abarca conductas diferentes que dan lugar a penas distintas en función de las diversas características del delito imputado, fijando una horquilla que se inicia en la pena de prisión de diez años (también imponible en el ordenamiento jurídico español para el delito de estafa cuando concurren determinadas circunstancias). Nuestra jurisprudencia ha reiterado que la decisión de cuál es la pena proporcionada que la ley debe asignar a un hecho determinado implica un complejo juicio de valoración política y social que —en principio— es competencia del legislador, por lo que el control constitucional sólo puede corregir su criterio en casos de una desproporción evidente, esto es, en casos en los que la pena mínima prevista por la ley impusiera un sacrificio injustificado o cuando, por su duración, constituyera de hecho un trato inhumano o degradante desde la perspectiva del artículo 15 CE, como también ha indicado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Vinter c. Reino Unido, antes citada) en relación con la prohibición establecida en el artículo 3 CEDH.

Pues bien, en el supuesto planteado en amparo la supuesta desproporción manifiesta no puede ser apreciada pues se trata de la previsión de castigo penal de un delito de estafa en el que, al menos, podrían concurrir cuatro cualificaciones agravatorias que también son tomadas en consideración en nuestro ordenamiento jurídico para elevar la pena abstracta prevista: es un delito masa –afecta a múltiples perjudicados–; cabría calificarlo como delito continuado (art. 74.1 del Código penal); el perjuicio económico causado es de notoria importancia; y su comisión solo puede haberse llevado a cabo mediante una actuación criminalmente organizada.

Por lo tanto, no cabe sino concluir que las quejas planteadas en la demanda de amparo carecen de fundamento, lo que justifica la presente decisión de inadmisión"

Sin embargo, como se ha indicado parece que no debería considerarse compatible con la certeza de la pena, el que el recorrido de la misma pueda abarcar desde 10 años a la vida del reo.

Por otra parte, llama la atención la decisión mediante Auto cuando sobre lo que se decide es sobre la ausencia de vulneración del derecho fundamental, lo que siempre requeriría una sentencia.

Sobre este extremo también se manifiesta el voto particular del magistrado Xiol Ríos:

"Por las razones que expondré a continuación, considero que este es uno de los supuestos en que, por su propia naturaleza, no solo no puede descartarse en este análisis preliminar de admisibilidad el contenido constitucional de determinadas invocaciones de derechos fundamentales, sino que, además, las causas de especial transcendencia constitucional concurrentes hubieran debido resultar prevalentes y prioritarias para demandar un pronunciamiento sobre el fondo con la siempre ilustrativa opinión del Ministerio Fiscal. Como ya expuse en los votos particulares formulados a los AATC 155/2016, de 20 de septiembre; 40/2017, de 28 de febrero, y 119/2018, de 13 de noviembre, la práctica del Tribunal Constitucional consistente en inadmitir recursos de amparo mediante auto por razones de fondo el único efecto que tiene en la mayoría de los casos es la que considero indeseable exclusión de la intervención del Ministerio Fiscal en la conformación de la voluntad y opinión de presente Tribunal sobre asuntos siempre controvertidos"

Ello no debería considerarse disponible para el Tribunal, pues la intervención del Fiscal es una garantía constitucional del recurrente en amparo según la propia LOTC (artículo 47.2):

"El Ministerio Fiscal intervendrá en todos los procesos de amparo, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley."

AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4/2019: EXTRADICIÓN A CHINA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

El Auto dictado por el Pleno inadmite el amparo interpuesto por una detenida de origen taiwanés contra su extradición a la República Popular China. 

El Auto tiene dos votos particulares discrepantes, uno de la Vicepresidenta del Tribunal y otro del magistrado Xíol Ríos.

 La demanda de amparo, así como las otras casi 180 demandas presentadas por otros tantos afectados por las detenciones en España de la operación Wall, cuya extradición a China ha sido acordada en fase jurisdiccional, planteaba -según el magistrado- una serie de cuestiones fácticas y jurídicas de la suficiente complejidad desde la perspectiva del control indirecto de los derechos fundamentales para exigir un análisis en profundidad que solo resultaba posibilitado mediante su admisión a trámite y la intervención del Ministerio Fiscal:

"La recurrente alega que, según se reconoce por el auto impugnado, en aplicación del Código penal chino la pena por los delitos por los que se solicita la extradición puede ser de “diez o más años o pena de cadena perpetua” y considera que este rango de penalidad para un delito de estafa, a la luz de nuestro ordenamiento, es “jurídicamente obsceno”. Argumenta que lo que se cuestiona no es la política criminal china sino la insuficiente labor de control de garantías, ya que mediante la entrega extradicional se admite “la posibilidad de imposición de penas exacerbadas a la luz de cualquier ordenamiento europeo”, lo que implica un trato inhumano o degradante al superarse con creces los límites legales que prevé nuestro ordenamiento para la suma de penas por un delito económico. 

Concluye que la proporcionalidad de la pena constituye un límite infranqueable a la discrecionalidad judicial y que “la posibilidad de aplicar 25, 30, 40 años o cadena perpetua a un joven por supuestos delitos de estafa carece de todo sentido lógico y práctico” e insiste en que la STEDH de 17 de enero de 2012, as. Harkins y Edwards c. Reino Unido, subraya que la posibilidad de ser condenado a una pena absolutamente desproporcionada puede plantear problemas desde la perspectiva del artículo 3 CEDH

La opinión mayoritaria en la que se sustenta el auto fundamenta el carácter manifiestamente inexistente de ambas vulneraciones argumentando que (i) el sistema de cadena perpetua china cumple con las exigencias establecidas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de este tipo de penas para no ser consideradas contrarias al artículo 3 CEDH; y (ii) es función del legislador establecer el marco penal aplicable de modo tal que el control de constitucionalidad solo puede corregirse en casos de desproporción evidente.

(...)

En este contexto jurisprudencial, no puedo sino discrepar de que en un preliminar análisis como es el de admisibilidad de este recurso de amparo, pueda ser calificada como manifiestamente inexistente esta vulneración. Para ello hubiera resultado necesario, en primer lugar, establecer con claridad un parámetro de control de constitucionalidad, que está pendiente de desarrollo jurisprudencial en el ya citado RI 3866-2015 interpuesto contra el sistema de prisión permanente revisable español. En segundo lugar, hubiera sido preciso proyectar este parámetro no solo sobre la regulación en abstracto del sistema de cadena perpetua chino para constatar la posibilidad de revisión, sino sobre el cumplimiento de las estrictas exigencias sobre las condiciones y la existencia o naturaleza de procedimiento a través del cual pueda conseguirse dicha revisión para no ser considerada una pena inhumana contraria al art. 15 CE para lo que, sin perjuicio de la conclusión final a la que pudiera haberse llegado, era también obligado admitir el presente recurso de amparo.

Mi discrepancia también se extiende a la afirmación de la opinión mayoritaria en la que se sustenta el auto de que es manifiestamente inexistente la vulneración del artículo 25.1 CE, desde una perspectiva de proporcionalidad de la pena que en abstracto tiene prevista la legislación penal del país reclamante para el delito por el que debe de ser enjuiciada la recurrente. Ni en la jurisprudencia constitucional ni en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se puede afirmar que la desproporcionalidad penal es ajena a los derechos fundamentales. En derecho interno esa posibilidad esta afirmada en la STC 136/1999, de 20 de julio. Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha afirmado que una pena manifiestamente desproporcionada sería contraria al artículo 3 CEDH y específicamente se hace ese estudio de proporcionalidad en relación tanto con los delitos sancionados con penas de cadena perpetua [así, por ejemplo, STEDH (GS) de 9 de julio de 2013, as. Vinter y otros c. Reino Unido, §§ 88 y 89] como en relación con los delitos sancionados con esa misma pena en los países solicitante de entrega extradicional (así, por ejemplo, STEDH de 4 de septiembre de 2014, as. Trabelsi c. Bélgica, §§ 112 y ss).

(...)

La jurisprudencia constitucional española, ni desde la perspectiva de los delitos que tienen aparejada la pena de prisión permanente ni desde la perspectiva de los delitos de otros países que imponen esta pena cuando son susceptibles de ser aplicados a solicitantes de extradición, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. Su carácter novedoso, además de dotar de especial transcendencia constitucional a la demanda, impide afirmar –en este análisis preliminar que supone el juicio de admisibilidad– el carácter manifiestamente carente de contenido constitucional de esta invocación, ya que no existe un parámetro de control de la constitucionalidad para contrastarlo y elaborar ese juicio. Al margen de ello, además, tomando en consideración que la pena de prisión perpetua se aplica a un delito meramente patrimonial, no parece un supuesto en que, a priori y más allá del amplio margen de discrecionalidad que deba darse a las consideraciones de política criminal, pueda descartarse el contenido constitucional de esta invocación.

http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/List?tique=j8dZm2mOzb

Al margen de lo anterior, parece que el asunto también se refería a si la fijación de una pena a “diez o más años o pena de cadena perpetua” puede considerarse que satisface el principio de taxatividad y certeza, pues no resulta posible conocer a priori la penalidad que puede imponerse con un margen mínimo de seguridad.

Una pena de estas características ¿podría considerarse constitucional en nuestro ordenamiento?.Este parece ser el único estándar y la cuestión era sin duda relevante y, en nuestra modesta opinión, clara.

Debe mencionarse también que  España tiene pendiente de ratificar el Protocolo 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que permite a los TC consultar estas cuestiones al TEDH.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS (STC 17-01_2019)