BREVES CONSIDERACIONES TRIBUTARIAS SOBRE PREJUDICIALIDAD POSITIVA Y PROCESO PENAL (III)

 

La exclusión con carácter general por la STS de la prejudicialidad positiva  en el ámbito de los ilícitos penales vinculados a deudas tributarias nos parece problemática en relación con, al menos, las siguientes cuestiones:

1) La "prejudicialidad positiva" derivada de Sentencias del TEDH, del TJUE, del TC y del propio TS en el ámbito tributario

El juez penal no debería ignorar los efectos derivados de estas sentencias en relación con deudas tributarias vinculadas a ilícitos penales

En especial cuando el efecto se refiere a la inconstitucionalidad, incompatibilidad con el Derecho de la Unión o inexistencia o improcedencia de la deuda tributaria 

2) La "prejudicialidad positiva" derivada de los efectos de la nulidad de los medios de prueba -ajenos al proceso penal- referidos a los ilícitos penales

Sobre esta cuestión el precedente más significativo es la STC 97/2019 en el caso "Falciani"

 LA STC 97/2019, LA LISTA FALCIANI Y LA CONSIDERACIÓN EN EL ÁMBITO
TRIBUTARIO DE DATOS OBTENIDOS CON VIOLACIÓN DEL DERECHO A SU
PROTECCIÓN

La Sala de lo Contencioso también se ha pronunciado sobre esta trascendental cuestión 

SSTS 29-05-2023 SOBRE PRUEBA ILÍCITA Y REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA ("DOCTRINA FALCIANI" (I):

 "Estas actuaciones no se han revelado en modo alguno ilegales.

La parte actora alega que se trata de una prueba ilícitamente obtenida en aplicación de la denominada jurisprudencia Falciani en la medida en que al denunciante no se le autorizó ni se le otorgó consentimiento para llevarse del domicilio social documentos de la recurrente ni Balances de Sumas y Saldos o Libros Diarios.

Ciertamente, el origen de la Inspección son los datos aportados por el antiguo trabajador a los que había accedido cuando estaba en la empresa y sin que tales actuaciones, cuya calificación no corresponde hacer, pueda imputarse a la Administración tributaria.

Así pues, no puede considerarse probada ninguna ilegalidad por parte de la Administración tributaria que utiliza los indicios y las pruebas aportadas por el denunciante para contrastarla y someterla a verificación por los Servicios de Inspección que terminan considerando la no declaración de determinadas actividades ni operaciones y que comportan la comisión de infracciones tributarias."

 

3) La "prejudicialidad positiva" derivada de la liquidación de la cuota del delito con arreglo a los artículo 250 y 253 de la LGT :

•  Artículo 250. Práctica de liquidaciones en caso de existencia de indicios de delitos contra la Hacienda Pública."1. Cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, se continuará la tramitación del procedimiento con arreglo a las normas generales que resulten de aplicación, sin perjuicio de que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, y con sujeción a las reglas que se establecen en el presente Título.

        Salvo en los casos a que se refiere el artículo siguiente, procederá dictar liquidación de los                    elementos de la obligación tributaria objeto de comprobación, separando en liquidaciones                  diferentes aquellos que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública        y aquellos que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

2. La liquidación que en su caso se dicte, referida a aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública se ajustará a lo establecido en este Título.

En los supuestos a los que se refiere este apartado, la Administración se abstendrá de iniciar o, en su caso, continuar, el procedimiento sancionador correspondiente a estos mismos hechos. En caso de haberse iniciado un procedimiento sancionador, de no haber concluido éste con anterioridad, dicha conclusión se entenderá producida, en todo caso, en el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento sancionador en los casos a que se refiere el último párrafo de este apartado.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración Tributaria iniciará, cuando proceda, el procedimiento sancionador administrativo de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados.

3. La liquidación que se dicte en relación con conceptos tributarios que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública se ajustará en su tramitación al procedimiento ordinario que corresponda según lo dispuesto en el Capítulo IV del Título III de esta Ley y se sujetará al régimen de revisión establecido en su Título V.

• Artículo 253. Tramitación del procedimiento de inspección en caso de que proceda practicar liquidación.

  1. Cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública y no concurran las circunstancias que impiden dictar liquidación de acuerdo con el artículo 251.1 de esta Ley, procederá formalizar una propuesta de liquidación vinculada a delito, en la que se expresarán los hechos y fundamentos de derecho en los que se basa la misma.

  Dicha propuesta se notificará al obligado tributario concediéndole el trámite de audiencia para que alegue lo que convenga a su derecho en el plazo de 15 días naturales, contados a partir del siguiente al de notificación de la propuesta.

  En ningún caso los defectos procedimentales en que se hubiese podido incurrir durante la tramitación administrativa, producirán los efectos de extinguir total o parcialmente la obligación tributaria vinculada a delito ni los previstos en las letras a) y b) del artículo 150.6 de esta Ley en relación con las actuaciones desarrolladas por la Administración Tributaria tendentes a la liquidación de la deuda tributaria, sin perjuicio de los que de aquellos pudiesen derivarse en caso de devolución del expediente por el Ministerio Fiscal o en caso de resolución judicial firme que obligue a practicar el ajuste previsto por el artículo 257.2 c) de esta Ley por no apreciar la existencia de delito contra la Hacienda Pública.

  Transcurrido el plazo previsto para el trámite de audiencia y examinadas las alegaciones presentadas en su caso, el órgano competente dictará una liquidación administrativa, con la autorización previa o simultánea del órgano de la Administración Tributaria competente para interponer la denuncia o querella, cuando considere que la regularización procedente pone de manifiesto la existencia de un posible delito contra la Hacienda Pública.

  Una vez dictada la liquidación administrativa, la Administración Tributaria pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y el procedimiento de comprobación finalizará, respecto de los elementos de la obligación tributaria regularizados mediante dicha liquidación, con la notificación al obligado tributario de la misma, en la que se advertirá de que el período voluntario de ingreso sólo comenzará a computarse una vez que sea notificada la admisión a trámite de la denuncia o querella correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 255 de esta Ley.

  El pase del tanto de culpa o la remisión del expediente interrumpirá los plazos de prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria y a imponer la sanción, de acuerdo con lo previsto en los artículos 68.1 y 189.3 de esta Ley.

  2. La inadmisión de la denuncia o querella determinará la retroacción de las actuaciones inspectoras al momento anterior a aquel en que se dictó la propuesta de liquidación vinculada a delito, procediendo en ese caso la formalización del acta que corresponda, que se tramitará de acuerdo con lo establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo.

  La terminación de las actuaciones inspectoras seguirá lo dispuesto en la Subsección 3.ª de la Sección 2.ª del Capítulo IV del Título III.

  El procedimiento deberá finalizar en el periodo que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo al que se refiere el apartado 1 del artículo 150 de esta Ley o en seis meses, si éste último fuera superior. El citado plazo se computará desde la recepción de la resolución judicial o del expediente devuelto por el Ministerio Fiscal por el órgano competente que deba continuar el procedimiento.

  Se exigirán intereses de demora por la nueva liquidación que ponga fin al procedimiento. La fecha de inicio del cómputo del interés de demora será la misma que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 26, hubiera correspondido a la liquidación anulada y el interés se devengará hasta el momento en que se haya dictado la nueva liquidación.

  En estos casos se iniciará el cómputo de los plazos de prescripción del derecho a determinar la deuda y a imponer la sanción de acuerdo con lo indicado en el artículo 68.7 de esta Ley.

  3. En los casos en los que, por un mismo concepto impositivo y periodo, quepa distinguir elementos en los que se aprecia una conducta dolosa que pueda ser determinante de un delito contra la Hacienda Pública, junto con otros elementos y cuantías a regularizar respecto de los que no se aprecia esa conducta dolosa, se efectuarán dos liquidaciones de forma separada.

  A efectos de la cuantificación de ambas liquidaciones, se formalizará una propuesta de liquidación vinculada al delito y un acta de inspección, de acuerdo con las siguientes reglas:

  a) La propuesta de liquidación vinculada a delito comprenderá los elementos que hayan sido objeto de declaración, en su caso, a los que se sumarán todos aquellos elementos en los que se aprecie dolo, y se restarán los ajustes a favor del obligado tributario a los que éste pudiera tener derecho, así como las partidas a compensar o deducir en la base o en la cuota que le correspondan adicionalmente. Si la declaración presentada hubiera determinado una cuota a ingresar, ésta se descontará para el cálculo de esta propuesta de liquidación.

  b) La propuesta de liquidación contenida en el acta comprenderá la totalidad de los elementos comprobados, con independencia de que estén o no vinculados con el posible delito, y se deducirá la cantidad resultante de la propuesta de liquidación a que se refiere el párrafo anterior.

  No obstante, el obligado tributario podrá optar por la aplicación de un sistema de cálculo de ambas cuotas basado en la aplicación proporcional de las partidas a compensar o deducir en la base o en la cuota, en los términos que se determinen reglamentariamente. Esta opción deberá comunicarse a la Administración en el plazo de alegaciones posterior a la notificación de la propuesta de liquidación vinculada al delito."

  Nos hemos ocupado de ello en

  LA FRAGMENTACIÓN DE LA DEUDA TRIBUTARIA Y LA LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA POR DELITO FISCAL

   Con las siguientes conclusiones:
  

  "SEGUNDA.- La exclusión de la vía administrativa de recurso de la liquidación de la Administración vinculada al delito no nos parece que permita excluir, también, la posibilidad de recurso en vía contencioso-administrativa. 

  Si así se entendiera o interpretara, nos parece claro que dicho resultado legal debería reputarse inconstitucional, por excluir a un acto de la Administración sujeto al derecho administrativo de su revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa.

  En vía de recurso contencioso-administrativo contra la liquidación así dictada, los contribuyentes deberían poder plantear todos los motivos de oposición relacionados con su constitucionalidad y legalidad, así como la solicitud de la suspensión de su ejecución con arreglo a las normas generales.

  En otro caso, la Administración tributaria estaría utilizando sus facultades de autotutela declarativa y ejecutiva -y añadiendo a las mismas la amenaza de la sanción penal- sin posibilidad de que la jurisdicción contencioso-administrativa cumpla su función de garante constitucional de la legalidad de los actos administrativos de declaración y ejecución de los derechos de la Administración frente a los contribuyentes.

  TERCERA.-La exclusión de la vía contencioso-administrativa de recurso no puede hallar justificación en que la cuestión se considere una cuestión prejudicial penal, pues la legalidad y cuantía del acto administrativo de liquidación tributaria depende exclusivamente de la normativa tributaria y no del resultado del procedimiento penal en cuanto a la existencia o no de defraudación.

  Antes al contrario, de apreciarse prejudicialidad, la misma parece que debería referirse al ámbito penal pues la existencia o no de una cuota tributaria superior a 120.000 euros es una condición necesaria, pero no suficiente, de la defraudación penal (“cuestión prejudicial determinante de la culpabilidad o de la inocencia”).

  CUARTA.- En la medida en que la deuda tributaria, a pesar de fraccionarse en dos liquidaciones, es única, se plantea la cuestión de si la liquidación administrativa por los restantes conceptos no vinculados a delito podría dar lugar a un expediente administrativo sancionador separado por “los mismos hechos” o, por el contrario, en cualquier caso, la primera sanción administrativa o penal que adquiriera firmeza daría lugar a un supuesto de “bis in idem” prohibido en relación con la imposición de la segunda sanción (penal o administrativa)."

                 La posibilidad de una sentencia contencioso-administrativa sobre la liquidación plantearía                         una  "prejudicialidad positiva" incustionable

4) La "prejudicialidad positiva" derivada de la existencia y cuantía de las deudas tributarias en aquellos supuestos en que el ilícito penal se refiere a las actuaciones de "frustración de su ejecución" (artículos 257 y ss del CP)

La inexistencia de la deuda administrativa o judicialmente declarada debería convertir en atípicos los actos de supuesta frustración de su ejecución

STS 2-10-2023: PREJUDICIALIDAD POSITIVA Y PROCESO PENAL (II)

STS 2-10-2023: PREJUDICIALIDAD POSITIVA Y PROCESO PENAL (I)

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 2 de octubre de 2023. Recurso Nº: 5266/2021. Ponente: Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo de la Torre 

En cada proceso o pieza separada ha de resolverse conforme a la prueba desarrollada en el juicio sin que vinculen los hechos probados proclamados en una sentencia fruto de un juicio oral diferente, aunque versase sobre los mismos hechos u otros concomitantes. 

Fundamento jurídico destacado . 

FCO SEGUNDO- (…) También las SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre, y 608/2012, de 20 de junio, se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim, con los límites del art. 10.1 LOPJ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem» y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 PIDCP. «Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex art. 666.2 LECrim ( STS núm. 867/2003, de 22 de septiembre). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubre, y 381/2007, de 24 de abril, que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un «plus» de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta.» Cuestión diferente es que conste una perspectiva colateral a la legalidad vigente, sea sostenible que unos mismos hechos puedan ser declarados probados y no probados por dos tribunales, pertenecientes al mismo orden jurisdiccional cuando existe intima conexión entre ellos y cuando el diferente enjuiciamiento, separado además en el tiempo aboca a la postre en diferencias significativas en la resultancia fáctica. En este sentido, como precisa la STS. 62/2013 de 29.1 (Marta del Castillo), el Tribunal Constitucional ha señalado, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Tal doctrina arrancaba con la STC núm. 2/1981, de 30 de enero, a la que han seguido otras muchas ( SSTC núm. 77/1983, de 3 de octubre, 24/1984, de 23 de febrero, 158/1985, de 26 de noviembre, ó 70/1989, de 20 de abril), aseverando en todas ellas dicho Tribunal que «[e]n la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica, relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento sexto de nuestra sentencia de 3 de octubre de 1983, «es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado», pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3. Ante situaciones hipotéticamente de esta índole el Tribunal Constitucional no siempre tendrá competencia para intervenir sin más; por el contrario, habrá que comprobar, y así lo haremos en este caso, en primer término, si en verdad se produce entre las resoluciones enfrentadas una estricta identidad en los hechos y, en segundo lugar, si hay en juego algún derecho fundamental afectado por la contradicción fáctica, pues la invocación del solo principio de seguridad jurídica no es, obviamente, base para conocer en amparo». 

2.2.- Debemos, por ello, señalar los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, cuales son: – Identidad sustancial de los hechos motivadores de la primera sentencia firme y del segundo proceso. El hecho viene fijado por el relato histórico-penal por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. – Identidad de sujetos pasivos, de personas acusadas y absueltas o condenadas. Por persona inculpada ha de considerarse la persona contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada o absuelta, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso. El objeto del proceso penal es el hecho punible imputado a una persona, de manera que si cambia ésta, el hecho ya no es idéntico. En el caso presente, los hechos enjuiciados por el Juzgado de Menores nº 1 de Valencia, que dio lugar a la sentencia absolutoria 268/2018, de 13-11, no son los mismos que los enjuiciados en este procedimiento, dado que en el primero los acusados eran los dos menores de edad: Oscar y Pascual , y en el presente, los mayores de edad, Elias y Erasmo . Siendo así, es aplicable la jurisprudencia citada por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo: STS 277/2015, de 3-6: no existe prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. En cada proceso o pieza separada ha de resolverse conforme a la prueba desarrollada en el juicio. STS 707/2016, de 16-9: a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal pues cada causa criminal tiene su propio objeto, y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda se traida al segundo proceso para ser valorada en unión a las demás existentes -en el caso presente los dos menores absueltos en el proceso de menores declararon como testigos en el juicio ante la Audiencia-; STS 398/2018, de 12-9, insiste en que no existe en el proceso penal eficacia positiva de cosa juzgada. Hay que estar a la prueba practicada en el concreto juicio oral, sin que vinculen los hechos probados proclamados en una sentencia fruto de un juicio oral diferente, aunque versase sobre los mismos hechos u otros concomitantes.