LA NO CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES MEDIDA (EN PARTICULAR LA TESIS DE CARL SCHMITT Y LA DOCTRINA DEL TC (III))

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEYES MEDIDA (EN PARTICULAR LA TESIS DE CARL SCHMITT Y LA DOCTRINA DEL TC (III))

"d) En particular, la tesis de C.Schmitt en un caso concreto: expropiaciones legislativas y derecho al juez

"no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea sacrificar de forma desproporcionada el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme"

STC 312/2006

— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) June 26, 2025

EL TEDH Y LA AMNISTÍA: Margus vs. Croatia (AMNISTÍA, BIS IN IDEM, (II)) https://t.co/JHnvnF3rwJ
Existe una tendencia cada vez mayor en derecho internacional, de encontrar estas amnistías como inaceptables porque son incompatibles con la obligación de los Estados de sancionar

— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) June 26, 2025

EVENTUAL LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR ANTE EL TEDH LA STC SOBRE LA LEY DE AMNISTÍA https://t.co/Meeu6PdSNU
Forcadell i Lluis and Others v. Spain (dec.), no. 75147/17, 7 May 2019 Suspension by the Constitutional Court of the plenary sitting of the Parliament of the AC of Catalonia

— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) June 26, 2025

C. Schmitt tuvo ocasión de aplicar la teoría general que acaba de exponerse, que desarrollaría en dos dictámenes elaborados a propó­sito de operaciones expropiatorias singulares.

El primero de ellos, publicado en 1926, tuvo que ver con una inicia­tiva de los partidos socialdemócrata y comunista dirigidos a promover una norma de iniciativa popular para expropiar sin indemnización las propiedades de las Casas Reales. Se votó la propuesta en junio de 1926 y no tuvo éxito en el referéndum. El artículo 153.2 de la Constitución de Weimar permitía las expropiaciones sin indemnización acordadas por ley.

C. Schmitt dictaminó sobre los proyectos de ley que, algunos meses antes, se habían presentado en el Reichstag con tal objetivo. El pri­mero de ellos, el comunista, decía que «todas las causas controverti­das con las Casas Reales anteriormente reinantes que se hallen pen­dientes ante los tribunales quedarán en suspenso hasta la entrada en vigor de una normativa legal del Reich (ley o referéndum). No se admi­tirán nuevos procesos».

La propuesta del grupo demócrata decía: «1. Se autoriza a los Län­der para regular por ley del Land, excluyendo la vía judicial, las contro­versias jurídico-patrimoniales con las Casas Reales anteriormente rei­nantes, en la medida en que todavía no se hayan iniciado. 2. Si por medio de una ley del Land se declarase una expropiación, la indemni­zación podrá ser establecida mediante ley del Land, con exclusión de la vía judicial».

Respecto de la proposición comunista primeramente reproducida, la opinión de C. Schmitt es que suponía una agresión al principio reco­gido en el artículo 105 de la Constitución de Weimar, según el cual «nadie puede ser privado de un juez legal». El proyecto comunista pretendía paralizar la tramitación de procesos pendientes y ordenar que se aplicaran a ellos, para resolverlos, reglas singulares, distintas del Derecho procesal y material que deben usar los jueces ordinaria­mente para enjuiciar los contenciosos que se someten a su conoci­miento. El derecho al juez legal implica, en la concepción de Schmitt, que las reglas de competencia judicial deben estar comprendidas en leyes generales que no pueden excepcionarse para casos individuales. Una ley singular que derogara este principio para un caso concreto, constituiría un mandato contrario a la Constitución.

Pero continúa Schmitt argumentando que la proposición comunista también resultaba contraria al artículo 102 de la Constitución de Wei­mar que proclamaba la regla de que los jueces son independientes y están sometidos únicamente a la ley. C. Schmitt consideró en su dicta­men que no hay ninguna independencia posible cuando la ley con­tiene un mandato individualizado y carece de un mínimo contenido normativo que trasciende de ese caso concreto. Si no es así, el legisla­dor no se distinguiría del juez. No es correcto argumentar en contra que la ley no tiene límite en cuanto a su contenido, porque la función del legislador es crear leyes, no mandatos particulares. El juez está sometido a la ley, no a las órdenes del legislador. En este caso con­creto, además, la proposición comunista no perseguía establecer nin­guna regulación legal sino adoptar una medida política.

La proposición del grupo demócrata le parecía a Schmitt una vul­neración del principio de igualdad al tratarse de una normativa espe­cial que afectaría desfavorablemente a determinados ciudadanos alemanes, miembros de las antiguas familias reinantes, la «igualdad ante la ley —decía Schmitt a este propósito— también vincula al legislador y prohíbe adoptar leyes individuales injustas y arbitrarias dirigidas contra determinadas personas». La vinculación del legisla­dor a la ley le impide que cometa infracciones, que establezca excep­ciones o imponga medidas individualizadas. La potencia del legisla­dor, el ámbito de su libre disposición, no tiene límite, pero siempre que lo haga por normas generales. Si no se aceptara esta restricción, la ley lo mismo podría usarse para separar matrimonios que para secuestrar periódicos, para disolver sociedades que para encarcelar personas sin proceso previo.

Por otro lado, la proposición democrática suponía una infracción del artículo 153 de la Constitución de Weimar, que contenía la garantía de la propiedad y se refería a la expropiación en términos que ya hemos aludido. De acuerdo con la regulación de la expropiación en dicho precepto, es claro que la intervención expropiatoria presupone una ley pero debe contenerse no en una ley sino ser un acto expropiatorio concreto. Sería un abuso de la forma de ley emplearla en un supuesto en que la Constitución dice que el acto tiene que ser de aplicación de la ley.

C. Schmitt en el segundo de los dictámenes mencionados, elaborado en 1952, examina la expresión constitucional auf Grund eines Gesetzes (sobre la base de una ley) comentando que es la manifestación exacta de la separación que debe darse en el Estado de Derecho entre la ley propiamente dicha y su aplicación.

Este último dictamen analiza el artículo 41 de la Constitución del Estado de Hesse. Establecía dicho precepto que con la puesta en vigor de la misma quedaban transferidas a la propiedad común determinadas ramas de la actividad económica, como la minería, la siderurgia o la energía. El problema jurídico planteado era el de la aplicabilidad directa e inmediata del referido artículo 41.1, con el efecto consiguiente de que quedaran privados los propietarios afectados de los bienes de la naturaleza indicada.

Cuando C. Schmitt elaboró este dictamen, la situación constitucional había cambiado en relación con los datos ofrecidos por el texto de Weimar. Ahora estaba vigente la Ley Fundamental de Bonn que, acogiendo los términos del debate suscitado en la época de Weimar, regula en su artículo 14 la expropiación por ley (esto es, ordenada directamente desde la ley) o con base a una ley. No obstante, en el artículo 19, que recoge la posibilidad de dictar leyes limitativas de los derechos fundamentales, se exige que la ley tenga carácter general y que no haya sido dictada tan solo para el caso concreto. De manera que es común convenir que la prohibición de dictar leyes individuales del artículo 19 afectaría al artículo 14. Además de que esa prohibición sea una máxima consustancial al Estado de Derecho por razones que ya han sido expuestas más atrás.

Ante estas nuevas circunstancias, Schmitt reconoce que es posible la expropiación por ley. Pero es exigible que esa ley se dicte con todas las garantías propias del Estado de Derecho, entre las cuales, la asignación al ejecutivo de poderes tasados y el sometimiento a procedimiento. Estas garantías podrían deshacerse si se admitieran las expropiaciones directas no ya por ley, sino por Constitución (durch Verfasung). Como, además, es imposible que la Constitución se aplique sin el auxilio del ejecutivo, aceptar las expropiaciones por Constitución equivaldría a dejar en manos de aquel poderes omnímodos e incontrolados.

 Por todo ello, Schmitt concluía que los propietarios afectados por elartículo 41 de la Constitución de Hesse no quedaban privados auto­máticamente de sus bienes. Era preciso un procedimiento seguido de acuerdo con las formas exigibles en el Estado de Derecho. En realidad, la decisión del artículo 41 podía tomarse como el acto inicial de un procedimiento expropiatorio cuyo contenido habría de concretarse luego en una ley. Si así no fuera, todos los principios estructurales del Estado de Derecho se derrumbarían. La ley no ocuparía su lugar en el desarrollo de la Constitución sino que sería sustituida directamente por los administradores o los jueces.

Se comprueba, pues, en esta pareja de famosos dictámenes, la conexión que en la doctrina de Schmitt tiene la prohibición de leyes de caso concreto con la reserva a cada uno de los poderes del Estado de su propia función. Las leyes singulares pueden, además, resultar agre­sivas para otros principios como se ha visto: por ejemplo, el de igual­dad, o la exigencia de un procedimiento debido. Pero lo subrayable especialmente para nosotros es que atacan el orden estructural del Estado de Derecho y pueden situar al legislador en el lugar del juez.

e) La noción de medida

Los análisis de C. Schmitt sobre los problemas jurídicos de las leyes singulares contienen también otras aportaciones que muestran la enorme calidad de su razonamiento jurídico. Está en sus escritos desa­rrollado (especialmente en el relativo a los poderes dictatoriales del Presidente del Reich) la noción de medida. Las medidas, en la concep­ción de Schmitt, son «acciones individualizadas o disposiciones gene­rales, adoptadas a la vista de una situación concreta que se considera anormal y, por tanto, superable, pero que no pretenden una vigencia por tiempo definido».

La cuestión que atrae particularmente a Schmitt es la de resolver si las medidas son actuaciones fácticas, o si son medidas jurídicas. En los escritos correspondientes a la etapa final de la República de Weimar (y, particularmente, en «Legalidad y legitimidad») Schmitt insistiría en la necesidad de distinguir entre ley y medida. Su pensamiento conduce ahora, ahondando en ese doble concepto, a situaciones constituciona­les límite. Sus escritos hacen un esfuerzo especial en diferenciar las ordenanzas con fuerza de ley (Gesetzvertretender Verordnungen) que adoptaba con cierta frecuencia el Gobierno del Reich, de las medidas (Massnahme).La distinción estaba llamada a tener una extraordinaria consecuencia práctica: las ordenanzas con fuerza de ley podían modi­ficar leyes pero, desde luego, no la Constitución. En cambio, Schmitt apunta que pueden existir medidas con eficacia para producir modifi­caciones constitucionales, aunque sean provisionales. La diferencia a que se refiere Schmitt radica en que, según él las entiende, las medidas pueden, de hecho y con carácter excepcional, ignorar determinados preceptos constitucionales. No se trata de que el Presidente, al adop­tar una medida, pueda derogar o suspender preceptos constituciona­les; pero sí puede desconocerlos, separarse de ellos, justificando esta desatención en la excepcionalidad de la situación.

La tesis de Schmitt sobre las medidas se fundamenta en la idea de que es más importante la salvaguarda de la Constitución en su con­junto que el respeto a preceptos concretos incluidos en el texto cons­titucional, cuya infracción no tienen por qué suponer un atentado al esquema organizativo que sustenta la Constitución entera.

El problema de las leyes-medida reaparecería, después de C. Schmitt, en el panorama doctrinal alemán, en 1955, gracias al estu­dio que un viejo discípulo suyo, y notable administrativista, E. Forsthoff, publicó sobre las mismas en el libro homenaje a W. Jellinek.

Parte Forsthoff de recordar la concepción de Schmitt, que trata de apurar y precisar. La noción de medida se configura en este autor en relación con el concepto de ley. Lo característico de la medida es estar dirigida a una finalidad determinada; los medios usados para alcan­zarla están totalmente subordinados al objeto pretendido. La norma jurídica, por el contrario, es siempre portadora de ideas que trascien­den de la misma y que condensan normalmente concepciones domi­nantes sobre la justicia. La medida es acción. No tiene carácter consti­tutivo. Este rasgo es de la norma, no de la medida.

Las leyes-medida operan regulando situaciones singulares que, en atención a la complejidad creciente de los fenómenos económicos y sociales modernos, requieren la atención del legislador. Con estas actuaciones el legislador se introduce en dominios que habían estado tradicionalmente atendidos exclusivamente por el ejecutivo. La distin­ción entre ley-medida y ley jurídica se usa en el pensamiento de Forsthoff para explicar lo que, a su juicio, debe ser un elemento estruc­tural de un Estado de Derecho. En él debería quedar establecida una distinción clara entre el normar y el obrar. Es a la Administración a la que incumbe la función de actuar. La norma debe, por su parte, elabo­rar ordenaciones justas y racionales, objetivas y generales, no estable­cidas precisamente para conseguir algún fin concreto.

De esta manera Forsthoff trata de equilibrar la posición del poder ejecutivo y de la potestad legislativa del Parlamento. El primero podría tomar todas las medidas necesarias para atender las situaciones eco­nómicas y sociales. El Parlamento, por su parte, debería limitarse a dictar leyes configuradas al modo clásico. Y, desde luego, trata Forsthoff de argumentar que es un abuso del legislador el que pre­tenda salirse de su reducto tradicional usando leyes-medida, actividad esta que, por la razón indicada de que es por su naturaleza propia del ejecutivo, aspira a ver reducida al mínimo.

La dogmática de las leyes-medida conoció aportaciones muy importantes a partir de la reunión de 1956 de la Asociación Alemana de Profesores de Derecho Público, dedicada íntegramente a dicho tema. La ponencia de Menger, en particular, tanto por su contenido específico como por los debates que ha permitido desarrollar luego, constituyó una contribución esencial.

Menger muestra todo tipo de prevenciones en relación con el uso de este tipo de leyes. La última parte de su trabajo la dedica a señalar los límites de las leyes-medida. Destaca que son inconstitucionales cuando se interfieren en el ámbito judicial o en los dominios propios de los derechos fundamentales; en particular, las leyes que delimitan estos deben incorporar necesariamente criterios de justicia que no pueden ser sustituidos por intervenciones estrictamente finalistas. Insiste, por otra parte, Menger, en que las leyes-medida no pueden modificar el Derecho existente o alterar el régimen de reparto de com­petencias establecido, asumiendo las asignadas con anterioridad a otros órganos del Estado.

El problema de la legitimidad de las leyes singulares que afectan a los derechos fundamentales ha sido desarrollado también por otros autores (Wehrhahn, Kruger, Huber, Starck, etc.). El artículo 19.1 de la Ley Fundamental de Bonn da ocasión especialmente para ello al esta­blecer que «cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental puede ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no limitado al caso individual. Además, deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente». De donde la doctrina más caracterizada ha dedu­cido que este precepto, que es clave para interpretar las limitaciones constitucionales a las intervenciones del legislador en los dominios de los derechos fundamentales, impide que se pueda incidir en los dere­chos fundamentales mediante leyes que solo se refieran a un caso par­ticular. Para saber cuándo una ley es singular lo importante no es el número de personas a las que afecta, sino si el objeto de la regulación es un caso particular. El artículo 19.1 aludido contendría una especie de presunción iuris et de iure de la inconstitucionalidad de toda ley particular (Huber).

(...)

Diversas leyes singulares de la Comunidad de Castilla y León, dictadas para evitar la ejecución de sentencias anulatorias de planes de naturaleza administrativa concernientes a asuntos medioambientales, terminaron en el Tribunal Constitucional por la vía de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sala competente de lo contencioso-administrativo. La STC 129/2013 retoma y eleva a definitiva la idea de la tutela judicial equivalente, de la que deriva que una ley singular solo es admisible constitucionalmente si, además de respetar los principios de proporcionalidad e igualdad entre otros, no obstaculiza el derecho a la tutela judicial efectiva. La cuestión de inconstitucionalidad, sostiene el Tribunal, no satisface el derecho a la tutela judicial en las leyes autoaplicativas o singulares porque su planteamiento es una prerrogativa exclusiva del juez, y no un derecho del justiciable. El Tribunal entra así, de pleno, a aceptar la existencia de una violación de la reserva de jurisdicción, que no permite al legislador excluir el papel que los jueces y tribunales tienen conferido para asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos.

El único paliativo posible de la inconstitucionalidad de la ley singular es convertir la cuestión de inconstitucionalidad, no en una prerrogativa del juez, sino en un derecho del destinatario de la ley que el juez está obligado a satisfacer. Es decir, que, en este caso de las leyes singulares, la incitación del interesado sería suficiente para que tuviera que plantearse la cuestión de inconstitucionalidad, cambiándose así el régimen de discrecionalidad con que está concebida en la legislación actual. Esta doctrina abre la posibilidad de transformar las cuestiones de inconstitucionalidad sobre leyes singulares en auténticos recursos.

La STC 50/2015, de 5 de marzo, ha concretado aún más esta doctrina sobre las leyes singulares, en la línea establecida por las SSTC 129 y 213/2013. Recuerda en aquella sentencia el TC que en la jurisprudencia que contienen estas últimas sentencias se han llegado a reconocer diversos tipos de leyes singulares: en las SSTC 48/2005, de 3 de marzo, y 129/2013, de 4 de junio, se consideró que uno era la ley autoaplicativa, «término este que hace alusión a las leyes que contienen una actividad típicamente ejecutiva, de aplicación de la norma al caso concreto». Otro tipo de ley singular fue contemplado por la STC 166/1986, de 19 de diciembre, ya comentada, cuya característica es estar dirigida a un destinatario único. Y, finalmente el Tribunal recoge, entre la tipología de leyes singulares, otra categoría que también procede de la STC 166/1986, que integran «aquellas dictadas en relación a un supuesto de hecho concreto y singular, que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la ley singular y no comunicable con ningún otro».

La citada STC 50/2015 se enfrentó a una ley singular dictada sin que concurrieran circunstancias excepcionales, y en un caso en el que hubiera bastado una intervención administrativa ordinaria. Estas circunstancias determinan la incompatibilidad de la ley con la Constitución. Pero también la vulnera el hecho de que la ley singular reproduzca una regulación reglamentaria que previamente había sido declarada nula. Esta operación normativa es contraria al derecho a que las resoluciones judiciales firmes se ejecuten en sus propios términos, y el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas (SSTC 171/1991, de 16 de diciembre; 198/1994, de 4 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 83/2001, de 23 de marzo; 312/2006,de 8 de noviembre). Esta última aseguraba que «no tiene cabida en nuestra Constitución aquella ley o el concreto régimen jurídico en ella establecido cuyo efecto sea sacrificar de forma desproporcionada el pronunciamiento contenido en el fallo de una resolución judicial firme…». Opera también esta doctrina como límite a las validaciones legislativas, de las que trataremos más adelante."

(Santiago Muñoz Machado. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo III. Los principios de constitucionalidad y legalidad, págs 60-74) 

POR QUÉ LA INCIPIENTE CRISIS FINANCIERA DE SUIZA RECUERDA EL COLAPSO DE ISLANDIA EN 2008

"NADIE ESTÁ PREPARADO PARA LO QUE VIENE" (MEARSHEIMER SOBRE LA GUERRA ISRAEL-IRÁN)

"No One Is Prepared for What’s Coming... | John Mearsheimer" https://t.co/YyD0EUSKh6 via @YouTube

Este video sobre la guerra Israel-Irán da el siguiente mensaje cuando se enlaza pic.twitter.com/uCXrJXuqcH

— Guillermo Ruiz Zapatero (@ruiz_zapatero) June 23, 2025

SIMULACIÓN TRIBUTARIA: STS 28-05-2025 (NEGOCIO ENTRE SOCIEDAD Y SOCIO (I))

Id Cendoj: 28079130022025100107
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Fecha: 28/05/2025
Nº de Recurso: 3174/2023
Nº de Resolución: 656/2025
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Tipo de Resolución: Sentencia

 PRIMERO.- Resolución impugnada y antecedentes relevantes

1.1.-Se impugna la sentencia de la Audiencia Nacional del 7 de febrero de 2023, que desestimó el recurso 635/2018 interpuesto por Inversiones Las Teresitas, S.L. (en lo sucesivo Las Teresitas) contra la resolución de fecha 7 de junio de 2018 del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) por la que se estimó el recurso de alzada presentado frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias (TEAR) del 17 de diciembre de 2014, que había acogido parcialmente la reclamación económico-administrativa interpuesta por la mercantil contra el acuerdo de liquidación del 5 de julio de 2012 relativo al Impuesto sobre Sociedades (IS) del año 2006 y sanción asociada.

1.2.-La contienda trae causa del acuerdo de liquidación del 5 de julio de 2012, dictado por la Inspectora
Regional Adjunta de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Canarias,relativo al IS 2006, del que resultaba una deuda a ingresar de 27.502.578, 23 euros.

1.3.-La entidad obtuvo en 2006 un resultado contable de 69.441.643,18 euros, incluido el gasto por Impuestosobre sociedades de 4.521.784,01 euros, cuya principal partida la constituía la venta a Desarrollos Urbanos CIC, S.A. el 11 de enero de 2006, de ocho parcelas en el barrio de San Andrés, en Las Huertas, término municipalde Santa Cruz de Tenerife, en el polígono de actuación del Plan Parcial «Playa de las Teresitas».
La parcelas figuraban en existencias en la contabilidad por un importe de 14.969.845.30 euros y la venta se efectuó por 92.201.032,40 euros.
Esta venta constituyó la práctica totalidad de los ingresos de la entidad, que consignó en la declaración del IS 2006 un importe neto de cifra de negocios de 92.270.305,35 euros (92.224.438,14 de ventas, más 45.867,21de prestaciones de servicios).
La entidad, para la determinación de la base imponible declarada, practicó una corrección del resultado contable de «Reducción de la Base Imponible por Reserva para Inversiones en Canarias» (RIC) de 61.500.000,00 euros.

 
1.4.-La Administracion tributaria, con ocasión de la regularización, rechazó la reducción de la RIC por incumplir con los requisitos previstos en el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias (Ley 19/1994), concretamente por:

(i) Haber distribuido a los socios en 2006 el beneficio de 77.531.907,83 euros con que se dotó la RIC.

(ii) No provenir el beneficio del ejercicio 2006 de la realización de una actividad económica del obligado tributario, ya que la actividad que realizó no tenía este carácter porque no había añadido valor alguno a los terrenos vendidos. Se trataba de una operación meramente especulativa.

Para explicar el incumplimiento de los requisitos de la RIC, la Administración consideró que la entidad simuló la concesión de un préstamo a sus socios que, en realidad, enmascaraba una distribución de beneficios.

1.5.-Las actuaciones inspectoras motivaron la imposición de una sanción por un importe de 26.906.250 euros,por una infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), impuesta por acuerdo de fecha 7 de marzo de 2013, notificada el 11 de marzo de 2011.

1.6.-La sociedad interpuso reclamación económico-administrativa que fue estimada en parte por el TEAR de Canarias, que descartó la existencia de simulación. En todo caso, dijo, estábamos ante un conflicto en la aplicación de la norma.

1.7.-Se interpuso recurso de alzada por la entidad y por el Director de la AEAT. El TEAC dictó resolución estimatoria, anulando la decisión del TEAR y confirmando al regularización y la sanción.

SEGUNDO.- Cuestión de interés casacional

2.1.-Se nos pregunta si «[D]eterminar si al amparo de la figura de la simulación tributaria prevista en el artículo16 de la Ley General Tributaria se puede restringir la aplicación de un incentivo fiscal en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, al modificarse la calificación de los negocios o contratos formalizados; o únicamente podrá determinarse la simulación cuando la previa calificación del negocio realizado afecte a la existencia misma del hecho imponible gravado, según el tenor literal del artículo 16 de la LGT . [...]».

Se citan como artículos a interpretar el 13, 15, 16 y 159 de la LGT, en relación con el artículo 194 del Real Decreto1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (RGAT)

 (...)

En el supuesto que ahora enjuiciamos, la simulación tuvo lugar con ocasión de la concesión por parte de la sociedad de un supuesto préstamo a los socios, cuando en realidad lo que se hizo fue, enmascarando esta falacia contable, repartir en forma de dividendos el importe de la venta de las parcelas. La realidad es que las entregas de dinero de los supuestos préstamos no se reintegraron a la sociedad, sencillamente porque no había obligación de hacerlo dada la realidad negocial que se ocultaba. Además, tratándose de préstamos de la sociedad a los socios, estaríamos ante operaciones vinculadas con la fijación de un interés a valor de mercado, que ni tan siquiera se molestaron en establecer.

 
Con todo ello se produjo una apariencia negocial, el préstamo, que no fue real, ocultando la verdadera realidad mercantil y contable, que fue un reparto de dividendos.

La razón de esta simulación fue mantener la apariencia de conservar el rendimiento obtenido por las ventas de las parcelas como dotación en la contabilidad de la empresa, lo que nunca se habría conseguido con un reparto de dividendos a los socios.

(...)

 El reparto de dividendos supuso una desactivación del importe de la venta, y por lo tanto un incumplimiento del compromiso de la RIC, puesto que la suma pasó de la sociedad a los socios.

4.6.-Lo dicho nos conduce a la desestimación del recurso de casación interpuesto por Las Teresitas, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- Fijación de doctrina

Tras lo razonado en los anteriores fundamentos podemos dar respuesta a la cuestión casacional planteada, enel sentido que cabe apreciar la simulación como técnica de recalificación fiscal prevista en el artículo 16 de la LGT, cuando no afectando a los negocios que constituyan las actividades económicas de la empresa, concurra en la falaz configuración de un negocio jurídico entre la sociedad y los socios, que incida en la determinación de un beneficio fiscal que implique una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

EL DOCUMENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO (STS 14-05-2025; (II))

El artículo 26.2 de la LPAC distingue los siguientes requisitos que deberán contener los documentos electrónicos administrativos para ser considerados válidos:

a) contener información de cualquier naturaleza archivada en un soporte electrónico según un formato determinado susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

b) Disponer de los datos de identificación que permitan su individualización, sin perjuicio de su posible incorporación a un expediente administrativo.

c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos.

d) Incorporar los metadatos mínimos exigidos.

e) Incorporar las firmas electrónicas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable.

La normativa vigente  dice que no requerirán firma electrónica aquellos documentos electrónicos que se publiquen con carácter meramente informativo o que no formen parte de un expediente administrativo (arts. 26.3 y 70.4 LPAC), sin perjuicio de la identificación de su origen (art. 26.3). Con arreglo al artículo 70.4 de la LPAC:

"No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento"

La STS precisa lo siguiente:

"ya que, si bien el denominado «informe fin de instrucción» que obra en el expediente no reúne los requisitos del art. 26, se trata de un trámite no previsto expresamente en la ley de asilo y, además, en ningún momento se ha cuestionado su contenido,posteriormente asumido, además, en la propuesta de resolución y, luego, en la resolución misma, actuaciones éstas a las que ninguna irregularidad formal, desde la perspectiva de dicho precepto, se imputa"

Pero el "informe fin de instrucción" era un informe facultativo comprendido en el artículo 70.4 de la LPAC y sujeto a sus requisitos, incluido su firma electrónica.

El Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos establece la obligación de conservar en soporte electrónico no solo los documentos que formen parte de un expediente administrativo sino también aquellos documentos con valor probatorio creados al margen de un procedimiento electrónico (art. 54.1).

Un metadato, contenido esencial del documento electrónico, es la información que sirve para definir y describir a otros datos. Son datos de forma electrónica que se asocian a los documentos electrónicos, con carácter instrumental e independiente de su contenido y cuya finalidad es el conocimiento inmediato y automático de sus características para garantizar su identificación, conservación, recuperación e interoperabilidad.Esto es son datos sobre datos, elementos digitales para identificar documentos electrónicos que nos dan información del mismo para su contextualización y identificación; datos que definen y describen otros datos.

El expediente deberá de ser foliado mediante un índice electrónico autenticado con el fin de su recuperación y de garantizar su integridad (art. 51.1 RDAE). Dicho índice deberá estar, bien firmado por el órgano que tramitó el expediente, bien sellado en el caso de que se hubiera formado de manera automática.

¿Es posible que un documento en soporte electrónico contenga un acto administrativo válido pero que, sin embargo, el soporte electrónico no contenga los requisitos que establece el art. 26.2 para su validez ?

No, en nuestra opinión. 

La ausencia de un requisito del documento electrónico afectara a la validez del mismo y del acto en dicho soporte. Siendo un requisito de validez, el legislador ha optado por considerar los requisitos del documento administrativo verdaderamente como causa de nulidad con arreglo al artículo 47.1. e) y g) de la LPAC, que establecen que son nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente establecido en cuanto a su obligada firma electrónica, así como aquellos otros en que así se establezca por una disposición legal (requisitos de validez).

Así resulta también de los artículos 46, 54 y 55 Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos (RDAE):

Artículo 46. Documento administrativo electrónico.

1. Se entiende por documento administrativo electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico, según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado admitido en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y normativa correspondiente, y que haya sido generada, recibida o incorporada por las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones sujetas a Derecho administrativo.

2. Cuando en el marco de un procedimiento administrativo tramitado por medios electrónicos el órgano actuante esté obligado a facilitar al interesado un ejemplar de un documento administrativo electrónico, dicho documento se podrá sustituir por la entrega de los datos necesarios para su acceso por medios electrónicos adecuados.

La generación, recepción o incorporación requiere la firma electrónica

La comunicación al interesado exige la entrega de un ejemplar del documento electrónico o de los datos necesarios para su acceso por medios electrónicos adecuados. Esto determina, en nuestra opinión, la invalidez de las publicaciones en sede o BOE que no permiten el acceso a los documentos por medios electrónicos.

 Artículo 54. Conservación de documentos electrónicos.

1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, las Administraciones Públicas, así como sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, deberán conservar en soporte electrónico todos los documentos que formen parte de un expediente administrativo y todos aquellos documentos con valor probatorio creados al margen de un procedimiento administrativo.

(...)

 3. La conservación de los documentos electrónicos deberá realizarse de forma que permita su acceso y comprenda, como mínimo, su identificación, contenido, metadatos, firma, estructura y formato.

También será posible la inclusión de su información en bases de datos siempre que, en este último caso, consten los criterios para la reconstrucción de los formularios o modelos electrónicos origen de los documentos, así como para la comprobación de la identificación o firma electrónica de dichos datos.
Los plazos de conservación de esta información están sujetos a los mismos plazos establecidos para los correspondientes documentos electrónicos.

 Artículo 55. Archivo electrónico único.

1. El archivo electrónico único de cada Administración es el conjunto de sistemas y servicios que sustenta la gestión, custodia y recuperación de los documentos y expedientes electrónicos así como de otras agrupaciones documentales o de información una vez finalizados los procedimientos administrativos o actuaciones correspondientes.

2. En el archivo electrónico único de la Administración General del Estado serán accesibles todos los documentos y expedientes electrónicos del sector público estatal una vez finalizados los procedimientos y en los plazos determinados por la Comisión Superior Calificadora de Documentos Administrativos de acuerdo con lo que se desarrolle reglamentariamente.

La gestión del archivo electrónico único garantizará la autenticidad, conservación, integridad, confidencialidad, disponibilidad y cadena de custodia de los expedientes y documentos almacenados, así como su acceso, en las condiciones exigidas por el Esquema Nacional de Interoperabilidad y el Esquema Nacional de Seguridad, por la normativa de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, por la legislación de archivos y patrimonio histórico y cultural y por la normativa específica que sea de aplicación, de acuerdo con lo que se desarrolle reglamentariamente.

Estos preceptos tiene como fundamento garantizar la autenticidad, integridad y validez de los documentos electrónicos generados, recibidos o incorporados por las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones sujetas a Derecho administrativo.

Sin la firma electrónica no hay documento electrónico, ni el mismo, sea cual sea, puede producir efectos en perjuicio del administrado. Simplemente porque el documento no puede invocar su autenticidad en contra del perjudicado por el mismo. 

El documento electrónico sin firma, y el acto en dicho soporte, no pueden invocar la presunción de validez del artículo 39.1 de la LPAC:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa."

El acto no se ha dictado ni puede presumirse válido, porque no se ha firmado electrónicamente y la firma electrónica es el requisito ad substantiam para que pueda considerarse dictado (generado, recibido o incorporado).  

LA RUTA EUROPEA AL ENCRIPTADO HACE A TODOS MENOS SEGUROS

The breadth of the coalition makes one thing clear: civil society and the global technical community overwhelmingly reject the idea that weakening encryption can coexist with respect for fundamental rights.

Strong encryption is a pillar of cybersecurity, protecting everyone: activists, journalists, everyday web users, and critical infrastructure. Undermining it doesn’t just hurt privacy. It makes everyone’s data more vulnerable and weakens the EU’s ability to defend against cybersecurity threats.

EU officials should scrap any roadmap focused on circumvention and instead invest in stronger, more widespread use of end-to-end encryption. Security and human rights aren’t in conflict. They depend on each other.

Joint Letter on the European Internal Security Strategy (ProtectEU)

• Post author

26 May 2025

By Callum Voge     

 

On 26 May 2025, 89 civil society organizations, companies, and cybersecurity experts, including Global Encryption Coalition members, published a joint letter to the European Commission, calling on them to address concerns around the impact that the European Internal Security Strategy (Protect EU) would have on end-to-end encryption. The Internal Security Strategy’s focus on encryption will harm the use of end-to-end encryption in Europe, leaving all Europeans less safe.

To:
Henna Virkkunen
Executive Vice President for Tech Sovereignty, Security and Democracy
European Commission

Magnus Brunner,
Commission for Internal Affairs and Migration 
European Commission

The undersigned civil society organizations, companies, and cybersecurity experts, including members of the Global Encryption Coalition,¹ urgently share their concerns regarding aspects of the recently announced European Internal Security Strategy (Protect EU)² due to its potential impact on end-to-end encryption.  

On April 1st the European Commission shared its new five-year strategy, ProtectEU, to address elevated security concerns for the European Union in the midst of a rapidly evolving geopolitical landscape. Included in the strategy is the European Commission’s intent to develop a “Technology Roadmap on encryption, to identify and assess technological solutions that would enable law enforcement authorities to access encrypted data in a lawful manner.”

While we recognise the importance of elevating security efforts during moments of increased geopolitical instability, we are concerned by the framing of the technology roadmap. Government agencies elsewhere in the world³ actively encourage more usage of end-to-end encryption, not less, to protect the integrity of cyberspace against increased security threats. Strong encryption, including end-to-end encryption, is a key cybersecurity tool that protects the European Union against cyberattacks, hybrid threats, espionage, and attacks on critical infrastructure. 

The European Commission itself has acknowledged the need to step up efforts and investment to protect the integrity of cyberspace as reflected in the Revised Directive on Security of Network and Information (NIS2).⁴ The Revised Directive introduces obligations for platforms and service providers to implement appropriate and proportionate cybersecurity risk-management measures, including encryption, to protect the confidentiality, integrity, and availability of their systems and services. The European Data Protection Supervisor echoes this message, stating that “restrictions on encryption pose significant risks to the economy and society in general.”⁵

Yet, against this backdrop, we are deeply concerned by the Commission’s continued focus on identifying ways to weaken or circumvent encryption. This undermines its own security objectives under the ProtectEU strategy, which emphasises the importance of resilience and preparedness in the face of more sophisticated cyber threats. Undermining encryption weakens the very foundation of secure communications and systems, leaving individuals, businesses, and public institutions more vulnerable to attacks. 

Past⁶ and ongoing⁷ efforts in the European Union to grant law enforcement access to encrypted data have primarily focused on client-side scanning, a technology that circumvents encryption by scanning user devices before the encryption mechanism starts. Scanning not only violates the promises of end-to-end encryption but also creates vulnerabilities that could be exploited by criminals and hostile state actors.⁸ There is widespread consensus among technical experts that encryption circumvention tools create new risks that threaten national security, concerns recently echoed by member state authorities in Sweden⁹ and the Netherlands¹⁰. The European Court of Human Rights and European Union Agency for Fundamental Rights have emphasized that statutory requirements that “weaken the encryption mechanism for all users” would be disproportionate under the Charter of the Fundamental Rights of the EU.¹¹

The technology roadmap announced by the European Commission mirrors efforts taken by other governments to identify encryption circumvention tools, such as the UK’s “Safety Tech Challenge,”¹² which pledged funding for proof-of-concept tools for preventing and detecting child sexual abuse material in end-to-end encrypted environments.  In the case of UK efforts, the selected independent third party reviewer, REPHRAIN, found that none of the resulting proofs of concept fulfilled their evaluation framework for human rights, security, accountability, and other criteria.¹³ We believe that any similar EU approach would produce the same results, wasting valuable resources. 

We call on the European Commission to:

• Acknowledge that strong encryption is not an obstacle to EU security but a prerequisite for it, positioning the widespread use of end-to-end encryption as a tool for advancing cybersecurity and EU’s resilience in the current geopolitical context. 
• Reframe the Technology Roadmap on Encryption, highlighting the benefits of encryption and identifying areas for increased usage to strengthen cyber defense in alignment with the European Union’s existing security strategies. 
• Develop the Technology Roadmap by drawing on a wide range of perspectives, not only those of law enforcement, but also cybersecurity experts, civil society, digital rights advocates and private companies. Any future roadmap that aspires to be credible and balanced must consider the feasibility of any potential technological capabilities and their societal, technical, and legal impact. 

Please direct your response to Callum Voge, Director of Governmental Affairs and Advocacy at the Internet Society (voge@isoc.org), and to Silvia Lorenzo Perez, Programme Director of the Security, Surveillance and Human Rights Programme at the Centre for Democracy & Technology — Europe (sperez@cdt.org).

Sincerely,

Organizational Signatories

3 Steps Data

ACT | The App Association

Africa Media and Information Technology Initiative (AfriMITI)

Africa Rural Internet and STEM Initiative (AFRISTEMI)

Alternatif Bilisim

AMS-IX

Big Brother Watch

Bits of Freedom

Blacknight

Blockchain Association

Center for the Study of Organized Hate (CSOH)

Centre for Democracy and Technology Europe

Centro Latinoamericano de Investigaciones Sobre Internet

Chaos Computer Club

Comunitatea Internet Association

Cybersecurity Advisors Network (CyAN)

Danes je nov dan, Inštitut za druga vprašanja

Datenpunks

Digitale Gesellschaft

Digital Rights Ireland

Digital Society

Državljan D / Citizen D

eco – Association of the Internet Industry

Electronic Frontier Finland – Effi ry

Electronic Frontier Foundation

Electronic Frontier Norway

Element

Emerald Onion

Epicenter.works

EuroISPA – The European Association of Internet Services Providers

European Digital Rights (EDRi)

FiCom ry

Freedom of the Press Foundation

Global Partners Digital

Hermes Center

Internet Architecture Board

Internet Australia

Internet Society

Internet Society Brazil Chapter

Internet Society Catalan Chapter (ISOC-CAT)

Internet Society Mali Chapter

Internet Society Nepal Chapter

Internet Society Portugal Chapter

IT-Pol Denmark

Japan Network Information Center

JCA-NET

Kleindatenverein

LGBT Tech

Matrix.org Foundation

Mozilla

OpenMedia

Phoenix R&D GmbH

Politiscope

Privacy & Access Council of Canada

PrivID, Inc

Proton

SABOA foundation

SecureCrypt

SkypLabs

Statewatch

SUPERRR Lab

Surfshark

Tech for Good Asia

Tuta Mail

Vircos Tecnologia

Vrijschrift.org

Wikimedia Europe

Xnet. Institute for Democratic Digitalisation

X-Lab

Individual Cybersecurity Experts*

Jon Callas, Indiana University

Sofia Celi, Brave

Claudia Diaz, KU Leuven

Donald E. Eastlake 3rd, Independent

Nicola Fabiano, Fabiano Law Firm

Stephen Farrell, Trinity College Dublin

Masayuki Hatta, Surugadai University

Mallory Knodel, New York University

Sascha Meinrath, X-Lab

Peter Neumann, Moderator, ACM Risks Forum

Riana Pfefferkorn, Stanford University

Jonathan Rudenberg, Grace

Bruce Schneier, 

Adam Shostack, Author of Threat Modeling: Designing for Security

Eugene H. Spafford, Purdue University

Asli Telli, University of Cologne

Peter Thomassen, deSEC

Kenn White

Matthew Wright, Rochester Institute of Technology

Philip Zimmermann, Associate Professor Emeritus in Cybersecurity, Delft University of Technology

*Affiliations are indicated for purposes of identification only

1. The Global Encryption Coalition is a group of over 400 organizations, companies and cybersecurity experts that promotes and defends encryption in key countries and multilateral fora where it is under threat. https://www.globalencryption.org/ ↩︎
2. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_25_920 ↩︎
3. https://www.cisa.gov/sites/default/files/2024-12/guidance-mobile-communications-best-practices.pdf ↩︎
4. https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/nis2-directive ↩︎
5. https://www.edps.europa.eu/data-protection/our-work/subjects/encryption_en ↩︎
6. https://www.internetsociety.org/resources/doc/2020/breaking-the-myths-on-encryption/ ↩︎
7. https://www.globalencryption.org/2024/09/gec-steering-committee-statement-on-9-september-text-of-the-european-csa-regulation/ ↩︎
8. https://datatracker.ietf.org/doc/statement-iab-statement-on-encryption-and-mandatory-client-side-scanning-of-content/ ↩︎
9. https://regeringen.se/contentassets/e22f777eb1964c258c5d9a21adb6a355/forsvarsmakten.pdf ↩︎
10. https://gegevensmagazijn.tweedekamer.nl/SyncFeed/2.0/Resources/6b0e965e-76c0-489a-a253-1cb81d1bace8 ↩︎
11. https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/ecthr-fra-2025-mass-surveillance_en.pdf ↩︎
12. https://apply-for-innovation-funding.service.gov.uk/competition/1457/overview/68f93702-cc80-469d-9056-b0f4fdc0d394 ↩︎
13. https://www.rephrain.ac.uk/wp-content/uploads/Safety-Tech-Challenge-Fund-evaluation-framework-report-1.pdf ↩︎

LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LOS SINDICATOS Y LA LEY 2/2023 SOBRE PROTECCIÓN DE INFORMANTES (II)

 

Los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros se encuentran comprendidos entre las entidades del sector privado obligadas por la Ley 2/2023, como consecuencia de lo establecido en el artículo 10 de la misma, a establecer un sistema interno de información para recibir denuncias:

Artículo 10. Entidades obligadas del sector privado.

1. Estarán obligadas a disponer un Sistema interno de información en los términos previstos en esta ley:

a) Las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados cincuenta o más trabajadores.

b) Las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente a que se refieren las partes I.B y II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, deberán disponer de un Sistema interno de información que se regulará por su normativa específica con independencia del número de trabajadores con que cuenten. En estos casos, esta ley será de aplicación en lo no regulado por su normativa específica.

Se considerarán incluidas en el párrafo anterior las personas jurídicas que, pese a no tener su domicilio en territorio nacional, desarrollen en España actividades a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente.

c) Los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos.

2. Las personas jurídicas del sector privado que no estén vinculadas por la obligación impuesta en el apartado 1 podrán establecer su propio Sistema interno de información, que deberá cumplir, en todo caso, los requisitos previstos en esta ley.

Curiosamente, sin embargo, solo son los trabajadores (artículo 3) de los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros quienes pueden formular denuncias al sistema interno de información, pero no los miembros y órganos de dichos partidos, sindicatos y organizaciones. La limitación -sin fundamento- convierte la garantía en bastante ilusoria en este caso.

Artículo 2. Ámbito material de aplicación.

 
1. La presente ley protege a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella de:

a) Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que:

 
1.º Entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea enumerados en el anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con independencia de la calificación que de las mismas realice el ordenamiento jurídico interno;

2.º Afecten a los intereses financieros de la Unión Europea tal y como se contemplan en el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); o

3.º Incidan en el mercado interior, tal y como se contempla en el artículo 26, apartado 2 del TFUE, incluidas las infracciones de las normas de la Unión Europea en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o con prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades.
b) Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social.

 
2. Esta protección no excluirá la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación.

 
3. La protección prevista en esta ley para las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo, se entiende sin perjuicio de la establecida en su normativa específica.

4. La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales.

 
5. No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.

6. En el supuesto de información o revelación pública de alguna de las infracciones a las que se refiere la parte II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, resultará de aplicación la normativa específica sobre comunicación de infracciones en dichas materias.

 Artículo 3. Ámbito personal de aplicación.

 
1. La presente ley se aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, comprendiendo en todo caso:

 
a) las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena;

 b) los autónomos;

c) los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;

d) cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.

2. La presente ley también se aplicará a los informantes que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en periodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración, así como a aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.

3. Las medidas de protección del informante previstas en el título VII también se aplicarán, en su caso, específicamente a los representantes legales de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.

4. Las medidas de protección del informante previstas en el título VII también se aplicarán, en su caso, a:

a) personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante, asistan al mismo en el proceso,
b) personas físicas que estén relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares del informante, y
c) personas jurídicas, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa. A estos efectos, se entiende que la participación en el capital o en los derechos de voto correspondientes a acciones o participaciones es significativa cuando, por su proporción, permite a la persona que la posea tener capacidad de influencia en la persona jurídica participada.

El régimen sancionador aplicable es el general:

Artículo 63. Infracciones.

1. Tendrán la consideración de infracciones muy graves las siguientes acciones u omisiones dolosas:

a) Cualquier actuación que suponga una efectiva limitación de los derechos y garantías previstos en esta ley introducida a través de contratos o acuerdos a nivel individual o colectivo y en general cualquier intento o acción efectiva de obstaculizar la presentación de comunicaciones o de impedir, frustrar o ralentizar su seguimiento, incluida la aportación de información o documentación falsa por parte de los requeridos para ello.

b) La adopción de cualquier represalia derivada de la comunicación frente a los informantes o las demás personas incluidas en el ámbito de protección establecido en el artículo 3 de esta ley.

c) Vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato previstas en esta ley, y de forma particular cualquier acción u omisión tendente a revelar la identidad del informante cuando este haya optado por el anonimato, aunque no se llegue a producir la efectiva revelación de la misma.

d) Vulnerar el deber de mantener secreto sobre cualquier aspecto relacionado con la información.

e) La comisión de una infracción grave cuando el autor hubiera sido sancionado mediante resolución firme por dos infracciones graves o muy graves en los dos años anteriores a la comisión de la infracción, contados desde la firmeza de las sanciones.

f) Comunicar o revelar públicamente información a sabiendas de su falsedad.

g) Incumplimiento de la obligación de disponer de un Sistema interno de información en los términos exigidos en esta ley.

2. Tendrán la consideración de infracciones graves las siguientes acciones u omisiones:

a) Cualquier actuación que suponga limitación de los derechos y garantías previstos en esta ley o cualquier intento o acción efectiva de obstaculizar la presentación de informaciones o de impedir, frustrar o ralentizar su seguimiento que no tenga la consideración de infracción muy grave conforme al apartado 1.

b) Vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato previstas en esta ley cuando no tenga la consideración de infracción muy grave.

c) Vulnerar el deber de secreto en los supuestos en que no tenga la consideración de infracción muy grave.

d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas para garantizar la confidencialidad y secreto de las informaciones.

e) La comisión de una infracción leve cuando el autor hubiera sido sancionado por dos infracciones leves, graves o muy graves en los dos años anteriores a la comisión de la infracción, contados desde la firmeza de las sanciones.

3. Tendrán la consideración de infracciones leves las siguientes acciones u omisiones:

a) Remisión de información de forma incompleta, de manera deliberada por parte del Responsable del Sistema a la Autoridad, o fuera del plazo concedido para ello.

b) Incumplimiento de la obligación de colaboración con la investigación de informaciones.

c) Cualquier incumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley que no esté tipificado como infracción muy grave o grave.

Sanciones

Artículo 65. Sanciones.

1. La comisión de infracciones previstas en esta ley llevará aparejada la imposición de las siguientes multas:

a) Si son personas físicas las responsables de las infracciones, serán multadas con una cuantía de 1.001 hasta 10.000 euros por la comisión de infracciones leves; de 10.001 hasta 30.000 euros por la comisión de infracciones graves y de 30.001 hasta 300.000 euros por la comisión de infracciones muy graves.

b) Si son personas jurídicas serán multadas con una cuantía hasta 100.000 euros en caso de infracciones leves, entre 100.001 y 600.000 euros en caso de infracciones graves y entre 600.001 y 1.000.000 de euros en caso de infracciones muy graves.

2. Adicionalmente, en el caso de infracciones muy graves, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., podrá acordar:

a) La amonestación pública.

b) La prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de cuatro años.

c) La prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Concurrencia de regímenes sancionadores

Artículo 67. Concurrencia.

El ejercicio de la potestad sancionadora previsto en este título es autónomo y podrá concurrir con el régimen disciplinario del personal funcionario, estatutario o laboral que resulte de aplicación en cada caso.

El Real Decreto 1101/2024, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., que entró en vigor el 1 de noviembre, precisa lo siguiente en su Preámbulo:

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, además de autorizar la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., regula cuestiones tales como la naturaleza del ente, sus funciones y las reglas básicas de su régimen jurídico en materia de personal, contratación, régimen patrimonial, de asistencia jurídica, régimen presupuestario, de contabilidad y control económico y financiero, de recursos, potestad sancionadora, y la forma y requisitos de las circulares y recomendaciones que puede adoptar.

La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., es un ente con autonomía e independencia funcional cuyo objetivo último es cumplir el mandato de Ley 2/2023, de 20 de febrero; como norma que contiene el criterio de las instituciones de la Unión Europea respecto de la necesidad de establecer un marco jurídico armonizado para toda la Unión en el que cada Estado miembro deberá ajustar el contenido de sus normas internas para implementar un régimen jurídico que garantice una protección efectiva de aquellas personas que, en el seno de organizaciones públicas o privadas, comuniquen información relativa a infracciones del Derecho de la Unión, y por lo tanto, perjudiciales para el interés público.

El real decreto consta de un artículo único que dispone la aprobación del Estatuto orgánico de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., así como de una disposición transitoria, una derogatoria, y una final que prevé la entrada en vigor del presente real decreto el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

 

TEDH: MELGAREJO MARTINEZ DE ABELLANOSA V. ESPAÑA (RESOLUCIONES CONTRADICTORIAS)

32. The Court considers that the applicant raised two issues that require a separate examination: (i) the breach of legal certainty on account of the disparity between his judgment of 19 June 2017 and his siblings’ judgments of 28 September 2017, and (ii) the lack of reasoning by the Audiencia Nacional with respect to his submission concerning the ancillary nature of the surcharge and interest. The Court will analyse those issues consecutively.

i) On divergent judgments in his case and his siblings’ cases

33. The Court notes that the parties did not dispute the fact that the applicant’s siblings, despite being in identical or similar situations to the applicant, obtained favourable judgments from the Audiencia Nacional, in contrast to the outcome in the applicant’s case. The two judgments in the applicant’s siblings’ cases were delivered within a short period of time aftert he judgment in the applicant’s case.

34. While that divergence is a matter of concern for those involved, as already noted above, the possibility of conflicting court decisions is an inherent trait of any judicial system and cannot in itself be considered in breach of the Convention (see Svilengaćanin and Others v. Serbia,nos. 50104/10 and 9 others, § 80, 12 January 2021).

35. In the present case, the Court observes that the alleged divergencea ffected the applicant’s appeal as compared to the ones lodged by his siblings.
The judgment on the applicant’s appeal had been adopted two months earlier than the judgment on his siblings’ appeals. The applicant did not submit that the divergence on that specific issue went against a well-established case-law on which he could have reasonably relied to expect a specific outcome of his
appeal and even less that such divergence extended over any longer period than between the judgment in his case and the judgments in his siblings’cases, and he did not provide any further examples of judgments in whichsuch a divergence might have taken place, either before the judgment in his case of 19 June 2017 or after. In sum, the only element that could raise the issue of legal certainty is the divergent outcomes in the interpretation of aspecific point of law in parallel proceedings of the applicant’s siblings, who had been subject to similar tax claims (compare to Borg v. Malta, no. 37537/13, §§ 110-11, 12 January 2016).

36. Given these circumstances, and bearing in mind that it is not its function to compare different decisions delivered by national courts, th eCourt concludes that there were no “profound and long-standing differences”in the relevant case-law and no breach of the principle of legal certainty to an extent incompatible with the guarantees of Article 6 § 1.

37. Accordingly, there has been no violation of Article 6 § 1 of theConvention on this account.

(ii) On the reasoning of the Audiencia Nacional

38. In respect of the reasoning of the Audiencia Nacional in the applicant’s case, the Court observes that, on 8 September 2016, the TEAC declared the applicant’s payment of the main debt null and void. On the basis of that decision, the applicant submitted his pleadings before the Audiencia Nacional on 2 February 2017, arguing, among other things that, as the surcharge and interest were ancillary to the main debt, they should equally be declared null and void.
 

39. The Audiencia Nacional, in its judgment of 19 June 2017, addressed the same issues the administrative bodies had dealt with previously, but did not provide any reasoning concerning the applicant’s new argument that derived from the annulment of the main debt. In this respect, the judgment included the phrase “the allegations made at this time should have been madeat the time when the tax was demanded ...”. However, the Audiencia Nacional failed to explain why despite the fact that the surcharge and interest were considered ancillary under section 25 of the General Tax Act, the enforcement proceedings concerning the surcharge and interest could be pursued even in the absence of a valid enforcement title for the main debt, as declared in the TEAC’s decision of 8 September 2016 (see paragraph 11above).

40. The Court further observes that, when the applicant lodged the application for annulment with the Audiencia Nacional, he complained of the lack of a reply to his submission concerning the ancillary nature of the surcharge and interest in the judgment of 19 June 2017. The AudienciaNacional, in its decision of 3 April 2018, did not expressly respond to that particular submission made by the applicant.

41. As stated above, the obligation to give reasons does not require a detailed answer to every argument advanced by the complainant, but only aspecific and explicit reply to the arguments which are decisive for the outcome of those proceedings. In the present case, the applicant’s argument concerning the ancillary nature of the surcharge and interest was potentially decisive for the outcome of the case, as shown by the judgments of2 8 September 2017 in the applicant’s siblings’ cases, which allowed their appeals precisely on the basis of that specific argument.

 42. It is not the Court’s task to determine whether the applicant’s claimsshould have been allowed or not. It is not even its task to examine whether his submissions were well‑founded. However, it is not necessary for the Court to conduct such an examination in order to conclude that the applicant’ssubmission concerning the ancillary nature of the surcharge and interest was in any event relevant and, as noted above, potentially decisive for the outcome of the case. It therefore required a specific and express reply, which the domestic courts did not provide. In such circumstances, it is impossible to ascertain whether the Audiencia Nacional failed to examine the applicant’ssubmission at all, or whether it assessed and dismissed it and, if so, what were the reasons for so deciding (see, mutatis mutandis, Farzaliyev v. Azerbaijan,no. 29620/07, § 39, 28 May 2020).

43. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court toconclude that the applicant’s right to a reasoned judgment has been breached.

44. There has accordingly been a violation of Article 6 § 1 of theConvention on this account.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

45. Article 41 of the Convention provides:“If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocolsthereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows onlypartial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction totheinjured party.”

A. Damage
46. The applicant submitted no claim in respect of pecuniary or non pecuniarydamage.

47. The Court therefore does not award any sum under this head.

48. On the other hand, the Court has consistently held that where, as inthe instant case, an individual has been the victim of proceedings that haveentailed breaches of the requirements of Article 6 of the Convention, the mostappropriate form of redress would, in principle, be a retrial or the reopening of the case, at the request of the interested person (see, among otherauthorities, Gençel v. Turkey, no. 53431/99, § 27, 23 October 2003). In this connection, it notes that paragraph 2 of section 102 of the Spanish Administrative Procedure Act, as amended by Organic Law no. 7/2015 of21 July 2015, provides for the possibility of revision of a final decision where it has been determined in a ruling of the Court that there has been a violation of the Convention or one of the Protocols thereto.

 FOR THESE REASONS, THE COURT, UNANIMOUSLY,

1. Declares the complaints under Article 6 § 1 of the Convention admissible;

2. Holds that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Conventionas regards the complaint about a breach of the principle of legal certainty;

3. Holds that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention asregards the complaint about insufficiently reasoned judgment of theAudiencia Nacional;

4. Dismisses the applicant’s claim for just satisfaction.

Done in English, and notified in writing on 14 December 2021, pursuantto Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.