KROMBACH V. FRANCE

In its decision in the case of Krombach v. France (application no. 67521/14) the European Court of
Human Rights has unanimously declared the application inadmissible. The decision is final.
The case concerned Mr Krombach’s criminal conviction in France for events in respect of which he
submitted that he had previously been acquitted in Germany. The facts concerned the
circumstances surrounding the death of Kalinka Bamberski in 1982 at Mr Krombach’s home in
Germany. The case raised the question of the right not to be tried or punished twice (ne bis in idem).
Pursuant to its constant case-law, the Court held that Article 4 of Protocol No. 7 (right not to be tried
or punished twice) did not prevent an individual from being prosecuted or punished by the courts of
a State Party to the Convention on the grounds of an offence of which he or she had been acquitted
or convicted by a final judgment in another State Party. Since Mr Krombach had been prosecuted by
courts in two different States, namely Germany and France, Article 4 of Protocol No. 7 did not apply.

Principal facts

The applicant, Dieter Krombach, is a German national who was born in 1935. According to the
information available to the Court, he is in prison in Paris.
Kalinka Bamberski, aged 15, was Mr Krombach’s stepdaughter and the daughter of
André Bamberski. The latter had lodged a complaint in Germany and France against Mr Krombach,
whom he suspected of raping and then murdering his daughter. Between 1982 and 1986 the
German authorities carried out several investigations and issued four decisions discontinuing
proceedings, on the basis that there was insufficient evidence to justify a prosecution. As Ms
Bamberski was a French national, criminal proceedings had also been opened in France against Mr
Krombach.
In 1995 the Paris Assize Court sentenced him in his absence to 15 years’ imprisonment for assault
resulting in unintentional death. In its judgment Krombach v. France (no. 29731/96) of 13 February
2001, the European Court of Human Rights held that this conviction had been in violation of Article 6
(right to a fair trial) of the Convention and Article 2 of Protocol No. 7 (right of appeal in criminal
matters). By a judgment of 10 December 2008, the Court of Cassation quashed and set aside, in the
interests of the law, the assize court judgment of 1995.
Mr Krombach remained at liberty in Germany until André Bamberski organised his abduction and
removal to France: on 18 October 2009 he was deposited in Mulhouse (France), having been tied up,
gagged and injured; he was arrested and placed in pre-trial detention. In October 2011 the Paris
Assize Court sentenced him to 15 years’ imprisonment for assault resulting in Ms Bamberski’s
unintentional death. That judgment was upheld on appeal, and an appeal on points of law by
Mr Krombach was dismissed.

Complaints, procedure and composition of the Court

The application was lodged with the European Court of Human Rights on 9 October 2014.
Mr Krombach complained of a violation of Article 4 of Protocol No. 7 (right not to be tried or
punished twice).
The decision was given by a Chamber of seven, composed as follows:
Angelika Nußberger (Germany), President,
Erik Møse (Norway),
Ganna Yudkivska (Ukraine),
André Potocki (France),
Síofra O’Leary (Ireland),
Mārtiņš Mits (Latvia),
Gabriele Kucsko-Stadlmayer (Austria), Judges,
and also Milan Blaško, Deputy Section Registrar.

Decision of the Court

Article 4 of Protocol No. 7

The Court had consistently held that Article 4 of Protocol No. 7 only concerned “courts in the same
State” and therefore did not prevent an individual from being prosecuted or punished by the courts
of a State Party to the Convention on the grounds of an offence of which he or she had been
acquitted or convicted by a final judgment in another State Party.

Furthermore, the Court considered that the fact that France and Germany were members of the
European Union did not affect the applicability of Article 4 of Protocol No. 7. Although European
Union law lent a trans-State dimension to the ne bis in idem principle at the EU level, the Court
reiterated that it had no jurisdiction to apply European Union rules or to assess alleged violations of
the latter, unless and in so far as such violations might have infringed the rights secured under the
Convention. It was therefore not the Court’s task to judge whether Mr Krombach’s prosecution in
France and his subsequent conviction had contravened European Union law. Moreover, the Court
emphasised that the Convention did not prevent States Parties from granting wider legal protection
to the rights and freedoms which it guaranteed than that which it implemented under domestic law,
other international treaties or European Union law.

In conclusion, the Court held that since Mr Krombach’s prosecution had been carried out by courts
in two different States, that is to say Germany and France, Article 4 of Protocol No. 7 did not apply to
the present case.

The complaint under Article 4 of Protocol No. 7 was incompatible with the provisions of the
Convention. It therefore had to be rejected as being inadmissible.

The decision is available only in French

(This press release is a document produced by the Registry)

Un comentario sobre esta decisión de inadmisibilidad:

"Although France and Germany are both EU Member States and a broader, “transnational” ne bis in idem rule in the form of Article 54 of the Convention on the Implementation of the Schengen Agreement is in force within the EU, this provision has no bearing on the scope of application of Article 4 of Protocol 7 ECHR. The Court finds that it lacks competence to apply rules contained in EU law or to rule on a possible breach of those rules, except where a breach of a rule of EU law incidentally also breaches a right from the Convention. It is therefore up to the member states and in particular the national judiciary to interpret and apply national law in the light of the applicable provisions of Union law, and the Court is not in a position to rule on a potential breach of EU law. The application is declared inadmissible. In itself the decision does not come as a surprise given the wording of Article 4 of Protocol 7 ECHR. Although the question of the international (non-)application of that provision was debated around the time that the 7th Protocol was drafted and adopted (1984), that debate has now been put to rest because the wording of the provision excludes the possibility of international application of the ne bis in idem provision contained in it.

The decision raises interest because of what the Court says about its own role in relation to European Union law. In the decision, the Court sets out a seemingly straightforward division of tasks under which the national judiciary interprets and applies national law in the light of any relevant EU law. According to it, the ECtHR “merely” establishes the compatibility of the result with ECHR law, without prejudice to any national or EU arrangement in the field of human rights. This could be interpreted as further clarifying where the line between EU and ECHR law is drawn as far as the Court is concerned, while at the same time making it clear that the Court does not intend to overstep

(Bas van Bockel)

LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS TRIBUTARIOS

La figura de la revocación de los actos tributarios se halla prevista en el art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

La figura de la revocación de los actos tributarios se halla prevista en el art. 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT- (EDL 2003/149899). Dicho instituto se presentó como una de las grandes novedades de la vigente LGT durante la tramitación de dicho texto. Así, por ejemplo, se recogía en el Diario de Sesiones del Congreso de 25 de septiembre de 2003, p. 14740. Sin embargo, no deja de ser un precepto que presenta notorias ambigüedades e imprecisiones, a lo que han contribuido también las grandes discrepancias existentes, para doctrina y Jurisprudencia sobre su propia naturaleza jurídica.

Estudiaremos en el presente trabajo la verdadera naturaleza de esta controvertida figura, intentando encontrar el espíritu del legislador cuando diseñó la misma, y que, en mi opinión presenta una gran tendencia expansiva que, sin embargo, la Jurisprudencia del TS no ha sabido valorar, sin llegar a comprender el verdadero alcance que le quiso dar el legislador, y desconociendo, sobre todo, que se trata de una figura jurídica al servicio de la Justicia tributaria. El art. 219 LGT es un precepto que tiene una enorme virtualidad y extensión jurídica, pero que su inicio de oficio no puede hacer desconocer la verdadera naturaleza jurídica de esta figura, hasta el punto de distorsionar la misma, como así ha parecido entender la reciente Jurisprudencia del Tribunal­ Supremo -TS-, no obstante las previsiones favorables que hacía vislumbrar la Sentencia del TS de 19 de febrero de 2014 (EDJ 2014/42856).

En todo caso, el objeto de este trabajo no pretende tanto realizar un estudio sistemático de la revocación de los actos tributarios, como de analizar las cuestiones más problemáticas que plantea la nueva doctrina del TS, en relación con la naturaleza y alcance de dicho instituto, hasta el punto de que puede llegar a poner en cuestión la esencia del mismo, aunque parezca que en el ámbito local pueda dar mucho juego.

Por D. Javier López Candela

Magistrado de la Audiencia Nacional.

EL PLÁSTICO MATA

Conceptos Básicos: Descubre la verdad sobre la contaminación por plásticos y sus efectos tóxicos en las personas y el medio ambiente

STJUE DEISTER HOLDING Y JUHLER HOLDING, C-504/16 Y C-613-16

__TITLE__: EUR-Lex - 62016CJ0504 - EN - EUR-Lex

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 20 de diciembre de 2017.

Deister Holding AG als Gesamtrechtsnachfolger der Firma Traxx Investments N.V. y Juhler Holding A/S contra Bundeszentralamt für Steuern.

Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Finanzgericht Köln.

Procedimiento prejudicial — Fiscalidad directa — Libertad de establecimiento — Directiva 90/435/CEE — Artículo 1, apartado 2 — Artículo 5 — Sociedad matriz — Sociedad de cartera — Retención en origen sobre los beneficios distribuidos a una sociedad matriz de cartera no residente — Exención — Fraude, evasión y abuso en materia fiscal — Presunción.

Asuntos acumulados C-504/16 y C-613/16.

 Sobre el fondo

44      Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar de forma conjunta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva sobre matrices y filiales, en relación con el artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva, por una parte, y el artículo 49 TFUE, por otra parte, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa tributaria de un Estado miembro como la controvertida en los litigios principales, que, cuando posean participaciones de una sociedad matriz no residente personas que no tendrían derecho a la devolución o a la exención de la retención en origen si percibieran directamente los dividendos procedentes de una filial residente, niega a esa sociedad matriz la exención del impuesto sobre los rendimientos del capital correspondiente al reparto de dividendos en caso de que se cumpla al menos uno de los requisitos establecidos por dicha normativa.

(...)

63      En lo referente a la normativa controvertida en los litigios principales, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, en el caso de que posean participaciones en una sociedad matriz no residente personas que no tendrían derecho a la exención de la retención en origen si percibieran directamente los dividendos procedentes de una filial establecida en Alemania, esta normativa somete la concesión del disfrute de la ventaja fiscal que representa la exención de la retención en origen, prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva sobre matrices y filiales, a la exigencia de que no se cumpla ninguno de las tres requisitos establecidos en esa misma normativa, a saber, que no existan razones sólidas, ya sea económicas o de otro tipo, que justifiquen la interposición de la sociedad matriz no residente, que la sociedad matriz no residente no obtenga de su propia actividad económica más del 10 % de sus ingresos brutos totales en el ejercicio de que se trate, o que la sociedad matriz no residente no participe en el tráfico económico general con un establecimiento adecuado para su propio objeto social, sin tener en cuenta las características relevantes, organizativas, económicas o de otro tipo, de las empresas que tengan vínculos con la sociedad matriz no residente. Asimismo, no se considera que una sociedad matriz no residente que obtiene sus ingresos brutos de la administración de activos o transfiere sus principales actividades a terceros ejerza una actividad económica propia.

64      A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que la normativa controvertida en los litigios principales no tiene por objeto específicamente excluir del disfrute de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales cuya finalidad sea acogerse indebidamente a esta ventaja, sino que comprende, de manera general, toda situación en la que posean participaciones en una sociedad matriz no residente personas que no tendrían derecho a tal exención si percibieran los dividendos directamente.

65      Ahora bien, el mero hecho de que posean tales participaciones personas con esas características no implica, por sí solo, la existencia de un montaje puramente artificial, carente de realidad económica, creado únicamente con el fin de acogerse indebidamente a una ventaja fiscal.

66      En este contexto, debe precisarse que no se desprende de ninguna disposición de la Directiva sobre matrices y filiales que el tratamiento fiscal reservado a las personas que poseen participaciones en sociedades matrices residentes en la Unión o que el origen de dichas personas afecten en modo alguno al derecho de estas sociedades a beneficiarse de las ventajas fiscales establecidas en esta Directiva.

(...)

70      En segundo lugar, en la medida en que esta misma normativa, en el caso de que se cumpla uno de los tres requisitos establecidos por ella, no concede a la sociedad matriz no residente la posibilidad de aportar elementos de prueba que demuestren la existencia de motivos económicos, establece, además, una presunción iuris et de iure de fraude o abuso.

71      En tercer lugar, estos requisitos, tanto si se consideran de forma individual como conjunta, no pueden, por sí solos, implicar la existencia de un fraude o de un abuso.

72      En efecto, a este respecto procede señalar que la Directiva sobre matrices y filiales no contiene ninguna exigencia en cuanto a la naturaleza de la actividad económica de las sociedades que están comprendidas en su ámbito de aplicación o en cuanto al importe de los ingresos procedentes de la actividad económica propia de éstas.

73      Pues bien, el hecho de que la actividad económica de la sociedad matriz no residente consista en la administración de activos de sus filiales o de que los ingresos de esta sociedad matriz sólo procedan de esta administración no puede, por sí sola, implicar la existencia de un montaje puramente artificial, carente de toda realidad económica. En este contexto, el hecho de que no se considere que la administración de activos constituye una actividad económica en el marco del impuesto sobre el valor añadido es irrelevante, dado que el impuesto controvertido en los litigios principales y el impuesto mencionado tienen marcos jurídicos distintos, cada uno de los cuales persigue objetivos diferentes.

(...)

75      En atención a las consideraciones anteriores, procede señalar que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva sobre matrices y filiales, en relación con el artículo 5, apartado 1, de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa fiscal nacional como la controvertida en los litigios principales.

El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, en la versión modificada por la Directiva 2006/98/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, en relación con el artículo 5, apartado 1, de la Directiva, por una parte, y el artículo 49 TFUE, por otra parte, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa tributaria de un Estado miembro como la controvertida en los litigios principales, que, cuando poseen participaciones en una sociedad matriz no residente personas que no tendrían derecho a la devolución o a la exención de la retención en origen si percibieran directamente los dividendos procedentes de una filial residente, niega a esa sociedad matriz la exención del impuesto sobre los rendimientos del capital correspondiente al reparto de dividendos en caso de que se cumpla al menos uno de los requisitos establecidos por dicha normativa.

ERRORES COMUNES EN LAS DEMANDAS ESPAÑOLAS ANTE EL TEDH

INGENIERIA DEL PÚBLICO: GRANDES DATOS, VIGILANCIA Y POLITICA COMPUTACIONAL

Engineering the public: Big data, surveillance and computational politics

Digital technologies have given rise to a new combination of big data
and computational practices which allow for massive, latent data
collection and sophisticated computational modeling, increasing the
capacity of those with resources and access to use these tools to carry
out highly effective, opaque and unaccountable campaigns of persuasion
and social engineering in political, civic and commercial spheres. I
examine six intertwined dynamics that pertain to the rise of
computational politics: the rise of big data, the shift away from
demographics to individualized targeting, the opacity and power of
computational modeling, the use of persuasive behavioral science,
digital media enabling dynamic real-time experimentation, and the growth
of new power brokers who own the data or social media environments. I
then examine the consequences of these new mechanisms on the public
sphere and political campaigns.

On the surface, this century has ushered in new digital technologies
that brought about new opportunities for participation and collective
action by citizens. Social movements around the world, ranging from the
Arab uprisings to the Occupy movement in the United States (Gitlin,
2012), have made use of these new technologies to organize dissent
against existing local, national and global power [11].

Such effects are real and surely they are part of the story of the
rise of the Internet. However, history of most technologies shows that
those with power find ways to harness the power of new technologies and
turn it into a means to further their own power (Spar, 2001). From the
telegraph to the radio, the initial period of disruption was followed by
a period of consolidation in which challengers were incorporated into
transformed power structures, and disruption gave rise to entrenchment.
There are reasons to think that the Internet’s trajectory may have some
differences though there is little reason to think that it will escape
all historical norms.

The dynamics outlined in this paper for computational politics
require access to expensive proprietary databases, often controlled by
private platforms, and the equipment and expertise required to
effectively use this data. At a minimum, this environment favors
incumbents who already have troves of data, and favors entrenched and
moneyed candidates within parties, as well as the data–rich among
existing parties. The trends are clear. The selling of politicians — as
if they were “products” — will become more expansive and improved, if
more expensive. In this light, it is not a complete coincidence that the
“chief data scientist” for the Obama 2012 campaign was previously
employed by a supermarket to “maximize the efficiency of sales
promotions.” And while the data advantage is held, for the moment, by
the Democratic party in the United States, it will likely available to
the highest bidder in future campaigns.

A recent peek into public’s unease with algorithmic manipulation was
afforded by the massive negative reaction to a study conducted by
Facebook and Cornell which experimentally manipulated the emotional
tenor of the hundreds of thousands of people’s newsfeed in an effort to
see if emotional contagion could occur online (Kramer, et al.,
2014). The authors stated their results “indicate that emotions
expressed by others on Facebook influence our own emotions, constituting
experimental evidence for massive–scale contagion via social networks.”
While both the level of stimulus and the corresponding effect size were
on the small side, the broad and negative reaction suggests that
algorithmic manipulation generates discomfort exactly because it is
opaque, powerful and possibly non–consensual (study authors pointed to
the Facebook’s terms–of–service as indication of consent) in an
environment of information asymmetry.

The methods of computational politics will, and already are, also
used in other spheres such as marketing, corporate campaigns, lobbying
and more. The six dynamics outlined in this paper — availability of big
data, shift to individual targeting, the potential and opacity of
modeling, the rise of behavioral science in the service of persuasion,
dynamic experimentation, and the growth of new power brokers on the
Internet who control the data and algorithms — will affect many aspects
of life in this century. More direct research, as well as critical and
conceptual analysis, is crucial to increase both our understanding and
awareness of this information environment, as well as to consider policy
implications and responses. Similar to campaign finance laws, it may be
that data use in elections needs regulatory oversight thanks to its
effects on campaigning, governance and privacy. Starting an empirically
informed, critical discussion of data politics now may be the first
important step in asserting our agency with respect to big data that is
generated by us and about us, but is increasingly being used at us

LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA STS 26-02-2018

Alerta mercantil sts 26-2-2018 de Guillermo Ruiz Zapatero

El TJUE Y LAS EXCEPCIONES A LA REITERACIÓN DE SANCIONES POR LA MISMA INFRACCIÓN

El TJUE avala acumular condenas por la misma infracción para proteger los intereses financieros de la UE · Noticias Jurídicas:

El principio fundamental que dispone que nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente dos veces por la misma infracción puede limitarse. Así lo ha dictaminado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en una sentencia dictada hoy, por la que resuelve las cuestiones elevadas por cuatro tribunales italianos sobre los límites del principio non bis in idem.

El órgano europeo interpreta en el contexto de la Directiva 2006/112/CE del IVA y de la Directiva sobre mercados financieros el principio fundamental de reconocido tanto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y agrega que dicha limitación no deberá exceder de lo estrictamente necesario para alcanzar esos objetivos.

Asunto C-524/15, Menci

La Administración tributaria italiana impuso al Sr. Luca Menci una sanción administrativa por no haber pagado el IVA correspondiente al ejercicio 2011. Con posterioridad, se inició un proceso penal contra el Sr. Menci por los mismos hechos ante el Tribunal de Bérgamo, en Italia.

Asunto C-537/16, Garlsson Real Estate y otros

En 2007, la Comisión Nacional del Mercado de Valores italiana (Consob) impuso al Sr. Stefano Ricucci una sanción administrativa por manipulación del mercado. El Sr. Ricucci impugnó esa resolución ante los órganos jurisdiccionales italianos. En el marco de su recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Casación italiano, alega que ya había sido condenado en firme en 2008 por los mismos hechos a una sanción penal extinguida mediante indulto.

Asuntos C?596/16 y C?597/16, Di Puma y Zecca

En 2012, la Consob impuso sanciones administrativas pecuniarias a los Sres. Enzo Di Puma y Antonio Zecca por haber realizado operaciones con información privilegiada. Los demandados alegaron que, en el procedimiento penal por los mismos hechos, el juez penal había declarado que las operaciones con información privilegiada no habían quedado probadas.

Mediante sus peticiones de decisión prejudicial, el Tribunal de Bérgamo y el Tribunal Supremo de Casación han elevado sendas cuestiones al Tribunal de Justicia de la UE sobre la compatibilidad de la acumulación de procedimientos y sanciones con el principio ne bis in idem.

Limitación del principio ne bis in idem

En sus sentencias dictadas hoy, el Tribunal de Justicia considera que en las situaciones mencionadas puede existir una acumulación de «procedimientos y sanciones penales» y «procedimientos y sanciones administrativos de carácter penal» contra la misma persona por los mismos hechos. Esta acumulación de procedimientos y sanciones constituye una limitación del principio ne bis in idem.

El Tribunal de Justicia declara que las limitaciones de ese tipo requieren una justificación, que debe ajustarse a las exigencias derivadas del artículo 52.1 de la Carta. A este respecto, señala que una normativa nacional que permita tal limitación del principio fundamental debe cumplir con cuatro requisitos.

1. Para empezar, debe responder a un objetivo de interés general que pueda justificar dicha acumulación de procedimientos y sanciones, los cuales deberán tener finalidades complementarias.
2. También ha de establecer normas claras y precisas que permitan al justiciable prever qué actos y omisiones pueden ser objeto de tal acumulación de procedimientos y sanciones.
3. Asimismo, deberá garantizar que los procedimientos están coordinados entre ellos para limitar a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación suponga para las personas afectadas.
4. Por último, ha de estar garantizado que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate.

El tribunal de Luxemburgo considera que estas exigencias garantizan un nivel de protección del principio ne bis in idem que no vulnera el garantizado por el CEDH.

STS 27-02-2018: IMPUESTO SOBRE HIDROCARBUROS

EL TRIBUNAL SUPREMO CORRIGE SU JURISPRUDENCIA: “LOS INCUMPLIMIENTOS FORMALES EN EL ÁMBITO DE LOS IMPUESTOS ESPECIALES NO PUEDEN ACARREAR LA AUTOMÁTICA PÉRDIDA DE LA EXENCIÓN O DEL TIPO REDUCIDO”.

El Tribunal Supremo estima un Recurso de Casación dirigido por GTA Villamagna en el ámbito de los Impuestos Especiales que forma jurisprudencia y cuya relevancia es nuclear.

Se reproducen a continuación el contenido interpretativo de la Sentencia  y la resolución de las cuestiones planteadas:

“QUINTO.- Contenido interpretativo de esta sentencia

1. Conforme lo hasta aquí expuesto y según ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de las normas concernidas en este litigio.

2. Los artículos 50 LIE, apartados 1 (epígrafe 1.4) y 3 y 106 RIE, apartados 2 y 4, en relación con los artículos 8.7 y 15.11 LIE y 13.5 RIE, en la redacción vigente a los hechos de este litigio (ejercicios 2009 a 2011), deben interpretarse en el sentido de que:

 A) El mero incumplimiento formal de las condiciones reglamentarias establecidas para justificar la finalidad a la que la ley anuda la exención o el sometimiento de las entregas de gasóleo a un tipo reducido en el impuesto sobre hidrocarburos no puede acarrear la automática pérdida de la ventaja fiscal cuando, no obstante tal incumplimiento, se acredita suficientemente que los productos sometidos al mismo han sido destinados a los fines que la justifican. Consecuentemente, no le cabe a la Administración tributaria negar al sujeto pasivo el sometimiento a un tipo reducido (en su caso la exención) y exigirle el pago al tipo ordinario sin poner en cuestión que el producto haya sido destinado a los fines que justifican la aplicación del beneficio fiscal, con el exclusivo fundamento de que ha incumplido alguna o algunas de dichas obligaciones formales.

B) El modo ordinario de acreditar por el suministrador que el gasóleo se destina al uso que justifica la aplicación del tipo recudido (o, en su caso, la exención) es que realiza la entrega a un consumidor final, esto es, a una persona que declara por escrito ser tal y se identifica con su NIF, circunstancia que debe corroborar en el momento de la expedición. No obstante, nada impide que tal justificación se encauce mediante cualquier prueba admisible en Derecho, correspondiendo la carga de la prueba al suministrador.

C) En el caso particular de que el gasóleo sea entregado a persona distinta de quien venía actuando como consumidor final por haber éste fallecido o desaparecido como persona jurídica, cabe aplicar el tipo reducido si el suministrador acredita suficientemente, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, que el nuevo receptor, titular de un NIF, lo destina al consumo.

SEXTO.- Resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso

1. De las entregas regularizadas por la Administración en el caso enjuiciado, han sido debatidas aquellas realizadas a los herederos o sucesores de consumidores finales que, constando como tales en la base de datos de la AEAT, habían fallecido (personas físicas) o se habían disuelto (personas jurídicas).

2. En todos esos casos, no realizó las comprobaciones que le impone la normativa sobre impuestos especiales.

3. Para acreditar que, no obstante ello, el gasóleo se había destinado al consumo presentó en el curso del procedimiento de inspección la documentación que estimó pertinente a tal fin (fundamentalmente, certificaciones y declaraciones de los efectivos receptores declarándose consumidores finales).

4. Según se ha razonado en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, la impugnada ha llegado a la conclusión de que el incumplimiento de las obligaciones formales establecidas reglamentariamente provoca la pérdida automática del beneficio, y, por ello, ha omitido todo análisis sobre la prueba incorporada al expediente administrativo.

5. Tal forma de decidir contraviene los artículos 50 LIE, apartados 1 y 3, y 106 RIE, apartados 2 y 4, interpretados con arreglo a los criterios fijados en esta sentencia, en coherencia con la jurisprudencia del TJUE, por lo que la recurrida debe ser casada y anulada.

6. La tarea de valorar la prueba aportada por y determinar si la misma acredita suficientemente que, pese a los incumplimientos formales en que incurrió, el gasóleo que entregó fue destinado efectivamente al consumo, es ajena al análisis casacional y corresponde desarrollarla a la Sala de instancia.

7. Por consiguiente y en aplicación del artículo 93.1 LJCA, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia, para que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias resuelva el recurso aplicando la interpretación señalada en esa sentencia, valorando la prueba practicada en el proceso.” (STS 27-02-2018, rec. nº 914/2017)

TWITTER Y EL GAS LACRIMÓGENO

 

 

Synopsis

A riveting firsthand account and incisive analysis of modern protest, revealing internet-fueled social movements’ greatest strengths and frequent challenges.

Could the ability to organize massive protests quickly on Facebook and Twitter be making those protests vulnerable in the long term? If new technologies are so empowering, why are so many movements failing to curb authoritarianism’s rise? Is a glut of misinformation more effective censorship than directly forbidding speech? Why are so many of today’s movements leaderless?

Zeynep Tufekci answers these questions and more, speaking from direct experience and combining on-the-ground observations with insightful analysis. She explains the role the internet played in the Zapatista uprisings in Mexico, the power of remote Twitter users to organize medical supplies during the Arab Spring, the refusal to use bullhorns in the Occupy Movement that started in New York, and the empowering effect of tear gas in Istanbul’s Gezi Park. She also looks at how governments have responded to the rise of digital tools with their own methods, including misinformation, distraction, and surveillance. Her observations from life inside social movements complete a moving investigation of politics, technology, and culture—and offer essential and surprising insights into the public sphere and future of governance in the 21st century.

Reviews

If you’re interested in what’s happening in the world today, this book is a fascinating read. Even if you’re not, it's an unusually informative book about digital platforms usually examined apart from political life. Social interactions in the digital world in the context of political activity is insightfully explored through this wonderfully readable academic study.

Inside Higher Education

This insightful and analytical account of mass protest in the 21st century focuses on the “intertwined” power and weaknesses of new technologies that can be used to galvanize large numbers of people. … This comprehensive, thought-provoking work makes a valuable contribution to understanding recent political developments and provides a clear path by which grassroots organizers can improve future efforts.

Publishers Weekly

It is Tufekci’s personal experience in the squares and streets, melded with her scholarly insights on technology and communication platforms, that makes “Twitter and Tear Gas” such an unusual and illuminating work… A work that will be long cited — and deservedly so — by activists, technologists and others grasping at the relationship between our causes and our screens. “Twitter and Tear Gas” is a book that, superimposed on a seemingly familiar landscape, utterly transforms the view.

Washington Post

The author is also insightful on how governments and politicians are moving from censorship, no easy task on social media, to attention-grabbing and misinformation. “Just as attention is under-appreciated as a resource for social movements, distractions and ignorance are under-appreciated as methods of repression through denial of attention,” she writes. Sowing cynicism is a powerful tool against protest: “If everything is in doubt, while the world is run by secret cabals that successfully manipulate everything behind the scenes, why bother?” … “Twitter and Tear Gas” is packed with evidence on how social media has changed social movements, based on rigorous research and placed in historical context.

Financial Times

A striking and original conclusion: today’s low barrier for organizing a movement can also lead to its long-term frustrations. Tufekci’s superb book will define the debate on social protest for years to come.

Dani Rodrik, author of “Economic Rules: The Rights and Wrongs of the Dismal Science”

Tufekci is undoubtedly the most qualified person in the world to explain the meaning of political collective actions catalyzed and coordinated by social media. She knows the technology, the social science, and the politics—and she is the rare academic observer who was at the scene, from Istanbul to Cairo to New York.

Howard Rheingold, author of “Smart Mobs: The Next Social Revolution”

Incisive and illuminating, Tufekci’s book arrives at the perfect moment, right when we desperately need our activism to become smarter and more effective than ever before, or else.

Astra Taylor, author of “The People’s Platform: Taking Back Power and Culture in the Digital Age” and co-founder of the Debt Collective

There have been many lessons for social movements since I spoke to crowds in Tahrir Square who had gathered after a call on a Facebook page I had launched. This incisive, unique, and timely book—brimming with stories and insightful analyses of protest movements—offers a much-needed perspective on politics and protest in the digital age.

Wael Ghonim, activist and author of “Revolution 2.0”

Tufekci understands 21st-century protest movements both as a scholar and as a participant, from the Arab Spring to Zucotti Park. In “Twitter and Tear Gas”, she merges her experiences into a singularly brilliant examination of how movements work and when they don’t.

Clay Shirky, author of “Here Comes Everybody” and “Cognitive Surplus”

Informative and exciting read! Tufekci is in the perfect spot between activist and researcher to provide insights that only few can. This book sets new grounds for the analysis of social media and political mobilization.

Rasha Abdulla, author of “The Internet in the Arab World: Egypt and Beyond”

Many have asked why people rebel, but few describe how. Here, Tufekci uses firsthand observation to offer an intelligent and informed examination of the tools and nature of today’s political protests.

Vali Nasr, author of “The Dispensable Nation” and “The Shia Revival”

A brilliant work. In a world of tweet-sized summary judgments, Tufekci provides readers with a depth of analysis and important insights that ought to be read by every diplomat and activist.

Alec Ross, former Senior Advisor for Innovation, U.S. Department of State

For all the claims that new technologies afford grassroots movements new power, research on the topic is rare. Tufekci’s book provides just that—and a cautionary conclusion.

Doug McAdam, author of “Deeply Divided: Racial Politics and Social Movements in Postwar America”

About Zeynep

Zeynep in Gezi Park, Istanbul during the 2013 protests, wearing a helmet as protection from the tear gas canisters that were flying around.

Zeynep’s work explores the interactions between technology and society. She started her career as a programmer, and switched to social science after getting interested in social impacts of technology. Zeynep, who grew up in Istanbul, Turkey, and came to the United States for graduate school, is now an associate professor at the University of North Carolina and a contributing opinion writer at the New York Times. She’s currently also a faculty associate at the Harvard Berkman Klein Center for Internet and Society. Previously, she was an Andrew Carnegie Fellow, a fellow at Princeton University Center for Information Technology, and an assistant professor of sociology at UMBC.

“Twitter and Tear Gas: The Power and Fragility of Networked Protest” is available for purchase from Amazon and Yale University Press. (Looking for the Creative Commons version? Read how it came to be or find it here.) Everything here is © Zeynep Tufekci (@zeynep) except where noted. Header image is CC BY-SA Mstyslav Chernov. Site produced by Justin Reese.

My book, Twitter and Tear Gas, is out! News and Details!

LA STS 17-01-2018 Y LAS NOTIFICACIONES ELECTRONICAS

La STS de 17 de enero de 2018 (rec. nº 3155/2016) se pronuncia sobre la cobertura constitucional y legal de las notificaciones electrónicas.

Con anterioridad el alto Tribunal había avalado la legalidad de la regulación reglamentaria en su sentencia de 22-02-2012. Conviene recordar el contenido de la misma para hacer después una breve referencia a la nueva sentencia y a la regulación actualmente en vigor.

Según la STS de 22-02-2012, los fundamentos por los que la recurrente solicitó la declaración de nulidad del RD 1363/2010, que regula supuestos de notificaciones electrónicas obligatorias en el ámbito de la AEAT, fueron los siguientes:1º) Falta de cobertura legal del RD impugnado. Las leyes y reglamentos tributarios son la fuente del derecho en materia tributaria. No tiene, sin embargo, este carácter tributario la Ley 11/2007(LAE), de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que es la que da cobertura a la disposición impugnada.2º) Vulneración de preceptos constitucionales y otras normas tributarias. Se consideran vulnerados los principios contenidos en el artículo 3.1 de la Ley General Tributaria (LGT). La aplicación del RD impugnado supone la inaplicación directa del artículo 112 de la L.G.T.) El artículo 27.6 de la LAE, resulta vulnerado por el artículo cuarto del RD pues su desarrollo no se atiene a las limitaciones que la ley proclama.

Frente a los anteriores motivos de impugnación directa, la STS 22-02-2012, desestimatoria del recurso contra el RD, declaró lo siguiente: 

1º) La idoneidad de la LAE, como norma habilitante del sistema tributario de notificaciones electrónicas obligatorias, dado el carácter supletorio de las disposiciones generales del derecho administrativo (art. 7.2 LGT).El necesario cumplimiento, por la “naturaleza de las cosas”, en los sujetos incluidos en el ámbito del sistema tributario electrónico de notificación obligatoria (artículo 4) del requisito legal de tener, por su capacidad económica o técnica u otros motivos acreditados, garantizado el acceso y disponibilidad de los medios precisos para dicha “comunicación”.

2º) La falta de argumentación en el recurso de la vulneración reglamentaria de los principios del artículo 3.1 de la LGT.

3º) La independencia del sistema reglamentario recurrido con las notificaciones “presenciales” reguladas en la LGT y con la notificación por comparecencia establecida para éstas en el artículo112 de la LGT (“estos dos modos de notificación tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto, ni se solapan, ni se superponen”) .

Además del voto particular discrepante, en su día destacamos que la STS no habría abordado cuestiones cruciales del sistema trabado de notificaciones tributarias obligatorias en una Dirección Electrónica Habilitada (DEH), que tampoco fueron planteadas en la demanda, y que podrían invocarse en el  futuro en la impugnación de los actos de aplicación del RD 1363/2010 y demás normas concordantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 29/1998 (LJ).

Se trataba de cuestiones que podían haber sido abordadas de oficio por la STS, que tenía la facultad, y la obligación, contenida en el artículo 33.3 de la LJ, de advertir otros posibles motivos de enjuiciar el recurso contra el RD. Eran, según señalamos en un comentario a la STS, las siguientes:

1) La compatibilidad o no del Reglamento con el derecho a elegir el medio electrónico de notificación. Esto afecta a la esencia misma de la notificación en una DEH. La práctica de notificaciones electrónicas obligatorias está sujeta, según precisa la propia LAE, a los límites constitucionales y legales aplicables y, en especial, a la prohibición de una obligación de “comparecencia electrónica” en una “oficina pública” (DEH) que no ha sido establecida por norma con rango de ley y resulta, por tanto, incompatible con lo establecido para la comparecencia presencial y electrónica (principio de legalidad establecido en la LAE) por el artículo 40 de la Ley 30/1992. La “comparecencia electrónica” obligatoria constituiría, además, una prestación personal a cargo de los ciudadanos establecida por un Reglamento (artículo 31.3 de la Constitución Española).

2) Los límites legales de la facultad de la Administración de excepcionar el derecho anterior, contenida en el artículo 36.4 del RD 1671-2009, pero no en la LAE ni en ninguna norma tributaria con rango de Ley. El artículo citado atribuye de forma contradictoria a los ciudadanos el derecho a elegir entre los distintos medios electrónicos para la que la notificación se lleve a cabo y a la Administración la facultad de excepcionar dicho derecho, siempre que dicha excepción se establezca por la normativa que regule los medios para la práctica de la notificación electrónica. Dicha excepción de un derecho expresamente reconocido por el artículo 6.4 de la LAE constituiría un exceso reglamentario determinante de la ilegalidad del sistema de comunicación de puesta a disposición de una notificación por medio solo de una DEH y con exclusión de cualquier otra.

3) La idoneidad legal y constitucional del sistema obligatorio de puesta a disposición en la DEH excluyendo lo contemplado en el art. 39 RD 1671-2009 (notificación en direcciones “comunes” de correo electrónico) Resulta un exceso reglamentario la negación del derecho a tener conocimiento de la puesta a disposición mediante el sistema de recepción en dirección de correo electrónico común, o no habilitada, regulado por el artículo 39 del RD 1671/2009.

4) La idoneidad legal y constitucional de la equiparación de la falta de acceso a la DEH con el rechazo de la notificación (artículo 10.1.e) de la Orden PRE/878/20101. El artículo 28.3 de la LAE permite que, cuando exista constancia de la comunicación de la puesta a disposición y transcurran diez naturales sin que se acceda a su contenido, se entienda que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992. Dicha equiparación parte de la premisa de la constancia de la comunicación de la puesta a disposición. La misma no puede considerarse producida válidamente en el sistema obligatorio de DEH, que niega el derecho a utilizar otro medio electrónico que no exija la carga de una comparecencia.

5) La inaplicación del artículo 112 LGT a las notificaciones “fallidas” en la DEH. El principio de igualdad establecido en la LAE exige que los ciudadanos tengan en materia de notificaciones electrónicas las mismas garantías que aquéllos que siguen vinculados al régimen de notificaciones presenciales. En especial deberían tener en todo caso derecho a la citación, después de dos intentos fallidos de notificación por medios electrónicos, en la forma prevista en el artículo 112.2 de la LGT. 

La nueva STS de 17-1-2018 contiene una declaración de idoneidad de la regulación examinada desde el punto de vista constitucional y legal. El caso resuelto por la misma se refiere a la consideración como notificada por supuesto rechazo, de la falta de acceso a la notificación de una liquidación tributaria de elevada cuantía (más de 8 millones de euros) "puesta a disposición" en la DEH.

Estos son los pronunciamientos del TS:

"SÉPTIMO.- Examen de los motivos de casación primero y segundo. No son de acoger los reproches de estos dos motivos de casación, al ser acertadas las razones que la sentencia recurrida desarrolla para rechazar la inconstitucionalidad de los artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 (LAE), que fue pretendida por la parte recurrente sobre la base de la posible vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y el requisito de reserva de ley para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales establecido en el artículo 53.1 del propio texto constitucional. Estas razones figuran en la reseña de la sentencia recurrida que con anterioridad se hizo y, completándolas aquí para hacerlas más explícitas, se resumen en lo siguiente: 1.- Situados en la hipótesis dialéctica de que las notificaciones electrónicas afecten al ejercicio del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ha de decirse que la regulación aquí controvertida, esto es, los mencionados artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 (LAE) cumplen el requisito de reserva de ley establecido para la regulación de dicho ejercicio en el artículo 53.1 CE , ya que esos dos preceptos forman parte de un texto normativo que tiene el necesario rango de ley. 2.- Tanto la regulación de la obligación de comunicarse por medios electrónicos con las Administraciones públicas del citado artículo 27.6 LAE, como el régimen y los efectos dispuestos para la notificación por medios electrónicos que se establecen en los apartados 1, 2 y 3 de ese también mencionado artículo 28 del mismo texto legal , tienen, como viene a señalar la Sala de instancia, una justificación razonable y proporcional; y, por ello, no cabe apreciar en estos preceptos una disminución o privación de las garantías que son inherentes al derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . Es una regulación razonable porque pretende aprovechar al máximo las posibilidades que en la actualidad ofrece la notificación electrónica para alcanzar, en relación con personas jurídicas o colectivos que tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, las más altas cotas en lo que concierne a la meta de eficacia administrativa proclamada por el artículo 103 CE . Como es también proporcional porque en esa notificación electrónica obligatoria es de apreciar todo lo siguiente: (a) la obtención del antes mencionado resultado de una mayor eficacia administrativa y, de esta manera, una mejor atención de los intereses generales; (b) un sistema de garantías dirigido a acreditar al interesado la puesta a su disposición del acto objeto de notificación y el acceso al contenido de este último, con lo que se cumple la finalidad, que es esencial en toda notificación, de garantizar que llega a su destinatario de manera exacta el conocimiento que lo que la Administración le quiere trasladar; y (3) y la no constancia de intereses o derechos relevantes que resulten sacrificados como consecuencia de este sistema de notificación (el recurso no los explica convincentemente). 

OCTAVO.- Examen de los motivos de casación tercero y cuarto. Es igualmente infundada la falta de motivación que se denuncia, en el motivo tercero, respecto de la desestimación de la impugnación reglamentaria que fue planteada con carácter subsidiario a la inconstitucionalidad preconizada para los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007 . La lectura completa del FJ quinto de la sentencia recurrida no permite compartir que dicho fallo no explique las razones por las que no advierte en las normas reglamentarias combatidas contravención legal. Y así ha de ser considerado desde el momento en que ese FJ quinto no se limita a invocar a este respecto, de manera genérica e inexplicada, esa interpretación sistemática que afirma de los artículos 6.2.a) y 27.6 de la LAE (como se viene a decir en el recurso), pues tal afirmación está precedida, de manera detallada y extensa, de los efectos que conlleva la inferencia en que se traduce dicha interpretación sistemática. En lo que se refiere a la validez de las normas reglamentarias cuya falta de cobertura legal se denuncia en el cuarto motivo de casación, ha de estarse a lo que sobre esta cuestión se razonó y resolvió en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de febrero de 2012 (Recurso núm. 7/2011 ), que desestimó la impugnación planteada contra el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre [sobre regulación de supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria]. Así lo imponen razones de coherencia y unidad de doctrina, derivadas de los postulados constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ). Y lo que merece transcribirse aquí de esta sentencia es lo siguiente: « (...) Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las "comunicaciones" pueden efectuarse. El término "comunicaciones" comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene. La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada. Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones. Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: "Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: "capacidad económica", "capacidad técnica", "dedicación profesional" u "otros medios acreditados". Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté "garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas. Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas. (...).- La cita que el recurrente hace de los principios que informan la L.G.T. en su artículo tercero , y que se dicen conculcados por el texto legal impugnado, no puede ser acogida, aunque sólo sea porque tal cita: "principio de igualdad", "principio de progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria" y "confiscatoriedad", carezca de razonamiento alguno destinado a acreditar la vulneración que los principios citados sufren como consecuencia del Decreto impugnado. (...) .- La vulneración que el recurrente imputa al Decreto impugnado de lo dispuesto en el artículo 112 de la L.G.T . olvida que la habilitación legal que al Decreto litigioso otorga la Ley 11/2007 excluye que las notificaciones controvertidas vulneren el precepto de la L.G.T. invocado. Se trata de dos modos de efectuar notificaciones tributarias; uno, el establecido en el artículo 109 y siguientes de la LGT , y, otro, distinto, el regulado en el Decreto impugnado, estos dos modos de notificación tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto, ni se solapan, ni se superponen». 

NOVENO.- Examen del motivo de casación quinto. Debe fracasar también por ser compartir así mismo lo que la sentencia recurrida razona sobre la materia debatida en este motivo, que en esencia consiste en lo siguiente: en el tiempo de los hechos litigiosos había de estarse a la regulación específica establecida para el rechazo de la notificación electrónica en el artículo 28.3 de la Ley 11/2007 ; la validez de esta norma legal no cabe cuestionarla, por lo que antes se expuso sobre su constitucionalidad; y no puede aplicarse analógicamente la regulación directamente establecida para otra modalidad de notificaciones."

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("LPACAP") habría que tener en cuenta la regulación contenida en dicha ley sobre las notificaciones y medios electrónicos.

Sin perjuicio de una consideración más detallada en otro momento, nos parece que, en la actualidad, entre otras cuestiones, debería tenerse en cuenta la regulación que la nueva LPACAP hace de la comparecencia electrónica en su artículo 19:

"1. La comparecencia de las personas ante las oficinas públicas, ya sea presencialmente o por medios electrónicos, sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de ley.

2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora, los medios disponibles y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla.

3. Las Administraciones Públicas entregarán al interesado certificación acreditativa de la comparecencia cuando así lo solicite."

La notificación mediante acceso a la DEH es una comparecencia electrónica establecida legalmente.Esto no nos parece discutible.

Pues bien, la consideración como rechazada de una notificación cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición en la DEH sin que se acceda a su contenido (establecida también en el artículo 43.2 de la LPACAP) atribuye los efectos del rechazo a una ausencia de conducta y en definitiva a una falta de comparecencia electrónica respecto de la que no existe citación. La "puesta a disposición" no es una citación al sujeto pasivo con conocimiento de este sino una mera comunicación electrónica interna producida en el ambito de la DEH sin conocimiento ni comunicación al sujeto pasivo (artículo 38.1.a) del RD 1671/2009).

El artículo 41.6 de la LPACAP establece que la falta de aviso no impedirá que la "notificación sea considerada plenamente válida", pero salvo contradicción con lo establecido en el artículo 19.2 dicho inciso solo debería referirse a una notificación practicada y no a una notificación que se considera rechazada sin citación alguna.

La atribución de efectos a una "puesta a disposición" que no se comunica al sujeto pasivo con conocimiento de este desconocería la obligación de citación para cualquier comparecencia electrónica establecida por el artículo 19.2 de la LPACAP.

Cualquier interpretación "conforme a la constitución" debería tener en cuenta la indefensión generada por la ausencia de citación con conocimiento del sujeto pasivo.Así como que cualquier posible contradicción real o aparente entre preceptos de una misma ley debería resolverse de forma que los derechos no sufran una restricción incompatible con su contenido y finalidad. 

Hubiera sido deseable que la STS 17-01-2018 hubiera contenido alguna referencia al nuevo régimen aunque el mismo no estuviera todavía en vigor en el caso resuelto.