AUTO TS 3-06-2026: INCONSTITUCIONALIDAD TRIBUTARIA Y VÍA ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA (II)

 

En el recurso contencioso inadmitido se invocó la STS 21/05/2018 (Ponente: JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO):

 9. Siendo así, y en virtud de lo razonado en los anteriores fundamentos jurídicos, se ha de concluir que,en las circunstancias descritas, la exigencia como preceptivo de un recurso de reposición y, en su caso, el rechazo liminar de la acción contencioso-administrativa intentada sin su previa interposición, resultan desproporcionados y vulneradores del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , al tiempo que desconocen el mandato del artículo 106.1 CE , incompatible con demoras impuestas por la interposición de recursos en vía administrativa manifiestamente ineficaces e inútiles para dar cumplimiento al fin que los justifica.

10. En otras palabras, el privilegio de la tutela reduplicativa ha de ser objeto de una interpretación moderadora, en aras de la tutela judicial efectiva, evitando demoras innecesarias y anodinas que postergan el control judicial de la Administración.

11. Con ello no "inaplicamos" ni "anulamos" la previsión del artículo 25.1 LJCA , resultados que están fuera del alcance de nuestras potestades. Simplemente la interpretamos desde la perspectiva y a la luz de las exigencias que derivan de los artículos 24.1 y 106.1 CE , cuyo carácter normativo y fuerza de obligar resultan indiscutibles.

12. Las razones que sustentan la sentencia impugnada no obstaculizan la anterior conclusión. En primer
lugar porque, al afirmar que «los recursos [administrativos] no son necesarios o no, inútiles o no, sino que son preceptivos o no conforme a la regulación legal de la materia», convierte en un valor absoluto la opción del legislador al regularlos, olvidando que también él está sometido a la Constitución ( artículos 9.1 CE ),debiendo en particular respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales que garantiza a los ciudadanos ( artículo 53.1 CE ), y desconociendo que los recursos administrativos no son un fin en sí mismos,sino un instrumento para la más efectiva y eficaz defensa de los derechos de los administrados frente a las administraciones públicas, su auténtico objetivo.

13. En segundo término, porque, en efecto, el planteamiento o no de la cuestión de inconstitucionalidad pertenece al ámbito de decisión del órgano que tiene atribuciones para ello (siempre judicial, nunca administrativo), pero tal constatación no quiere decir que no se pueda impugnar en la vía administrativa, o en la jurisdiccional, un acto o una disposición reglamentaria con fundamento en la inconstitucionalidad de la ley que los ampara. Recuérdese que el control, administrativo o judicial, de los productos de las administraciones públicas y su eventual expulsión del mundo del Derecho puede sustentarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, en virtud de defectos propios o de vicios de las normas que habilitan su adopción. El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no es nunca una pretensión, sino, como se ha dicho, una potestad del juez que le permite abrir un cauce incidental para solventar la perplejidad inherente a su doble sometimiento a la ley y a la Constitución, cuando una se opone a la otra. El reconocimiento de esa potestad lleva implícita, en buena lógica jurídica, la facultad de quienes acuden al juez de alegar como fundamento de su pretensión la inconstitucionalidad de la ley que permite la adopción del acto impugnado. La circunstancia de que a los órganos administrativos no se les reconozca tal potestad no puede traer como consecuencia que, ante ellos y en los recursos diseñados como preceptivos, quede vedado alegar como fundamento de la pretensión impugnatoria la inconstitucionalidad de la norma. Nuestro sistema constitucional demanda en tales casos, antes que acotar y disminuir el ámbito de las alegaciones de los interesados, negar carácter preceptivo al recurso administrativo en cuestión.

 QUINTO.- Contenido interpretativo de la sentencia

1. Atendiendo a lo hasta aquí expuesto, y conforme ordena el artículo 93.1 LJCA , procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales concernidos en este litigio.

2. Los artículos 108 LBRL, 14.2 LRHL y 25.1 LJCA , en relación con los artículos 24.1 y 106.1 CE , deben ser interpretados en el sentido de que:

«Cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, cuestión respecto de la que éstas carecen de competencia para pronunciarse o para proponerla a quien tiene competencia para ello, quedando constreñidas a aplicar la norma legal de que se trate, no resulta obligatorio interponer, como presupuesto de procedibilidad del ulterior recurso contencioso-administrativo, el correspondiente recurso administrativo previsto como preceptivo»

(Breve comentario:

En el caso del Auto de 3-06-2026 se interpuso REA pero no recurso de alzada por razón de la cuantía contra la desestimación de la misma. El agotamiento de la vía se encontraría por ello en una situación similar a la que motivó la STS, pues dicho agotamiento no podía, por definición, tener ninguna efectividad para el contribuyente.La consideración de la cuantía a este efecto ofrece adicionalmente un problema, pues la misma se refiere a una exacción impugnada por inconstitucionalidad que no debería producir efectos perjudiciales para el recurrente (de la misma manera que la alzada no podía tener efecto estimatorio alguno).

Como consecuencia de lo anterior, opinamos que cualquier duda debería resolverse en favor del contribuyente recurrente con arreglo a lo establecido en la Ley Orgánica 5/2024 del Derecho de Defensa:

Artículo 3. Contenido del derecho de defensa.

2. El derecho de defensa incluye, en todo caso, el derecho al libre acceso a los tribunales de justicia, a un proceso sin dilaciones indebidas, a que se dicte una resolución congruente y fundada en Derecho por la jueza o juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, así como a la invariabilidad de las resoluciones firmes y a su ejecución en sus propios términos. 

4. Las leyes procesales salvaguardarán el principio de igualdad procesal. En aras de la seguridad jurídica y del buen funcionamiento del servicio público de Justicia, el legislador podrá condicionar el acceso a la jurisdicción, a los medios de impugnación y a otros remedios de carácter jurisdiccional al cumplimiento de plazos o requisitos de procedibilidad, que habrán de ser suficientes para hacer efectivo el derecho de defensa y deberán estar inspirados por el principio de necesidad, sin que en ningún caso puedan generar indefensión.

6. El ejercicio del derecho de defensa estará sujeto al procedimiento legalmente establecido. Cualquier duda sobre su interpretación y alcance se resolverá del modo más favorable al ejercicio del derecho. 

Artículo 12. Protección del derecho de defensa.

1. Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte de los poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven a cabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.

2. Las personas tienen derecho al reconocimiento y ejercicio de las acciones que legalmente procedan frente a las vulneraciones de los derechos vinculados al derecho de defensa imputables a los poderes públicos.

3. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.

La doctrina casacional pendiente podía extenderse en nuestra opinión con arreglo a lo anterior, estableciendo que las impugnaciones exclusivamente motivadas en la inconstitucionalidad invocada de una norma no requieran la vía económico-administrativa previa  en ninguna instancia por ser la misma contraria a lo establecido en el artículo 3.4 de la LODD:

 "requisitos de procedibilidad, que habrán de ser suficientes para hacer efectivo el derecho de defensa y deberán estar inspirados por el principio de necesidad, sin que en ningún caso puedan generar indefensión"

El requisito de la reclamación económica previa es inútil e inefectivo, carece por ello de sentido en relación con la protección del derecho, no puede obedecer a ninguna "necesidad" y genera indefensión por el retraso en el acceso a la jurisdicción, que es la única que puede decidir sobre la única cuestión de inconstitucionalidad planteada. 

Ello podía hacerse, en nuestra modesta opinión, por vía interpretativa, sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad al TC. 

Se trataría de una interpretación basada en el artículo 5 de la LOPJ:

"1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.")

 

CONDICIONALES CONTRAFÁCTICOS Y DERECHO DE DEFENSA EN LA LO 5/2024 (STS 22-04-2026)

 La STS 22-04-2026 (entrada previa) declara:

"3.3.-Tampoco cabe, por último, apreciar en un supuesto como el enjuiciado en el que se han cumplido todas las garantías procedimentales, con excepción de la controvertida, que el contenido del acto que puso fin al procedimiento inspector hubiese variado de haber sido citado el obligado tributario a la formalización del acta.

El obligado tributario estuvo presente en todo el procedimiento inspector y pudo realizar alegaciones en los términos que hemos indicado, por lo que no parece razonable concluir que la citación a la formalización del acta hubiese podido alterar el contenido del acuerdo de liquidación ni alterado la finalidad perseguida por el procedimiento administrativo.

 4.-Descartada la nulidad, nos moveríamos en el ámbito de la anulabilidad. De conformidad con lo establecido en el art 48.1 LPACAP, son anulables "los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder";pero el art 48.2 matiza que, "no obstante, el defecto deforma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Requisitos estos últimos que no se dan en el caso enjuiciado, donde no cabe apreciar indefensión y, por otra parte, se han cumplido los trámites básicos para la configuración de la regularización efectuada.
En resumen, en el caso de autos, atendiendo a las circunstancias que en el mismo concurren, no es posible que estemos ante un supuesto de nulidad absoluta ni ante un supuesto de anulabilidad."

Juzgar sobre la calificación y el efecto de la infracción producida a partir de si el resultado material hubiera variado de no haberse producido aquella infracción es lo que se denomina un condicional contrafáctico, expresión procedente directamente del inglés (counterfactual conditional) que literalmente significa «condicional contrario a los hechos». Un condicional contrafáctico —también denominado condicional subjuntivo— es aquel condicional (A→B) cuyo antecedente (A) es falso. Por ejemplo: «Si César no hubiera cruzado el Rubicón, otra hubiera sido la suerte de Roma». 

Se ha reconocido el carácter problemático de este tipo de proposiciones, sobre todo desde la filosofía analítica, al existir contrafácticos considerados falsos por los usuarios del lenguaje ordinario que, sin embargo, deberían ser verdaderos si atendemos a los criterios estrictos de la lógica simbólica —según los cuales, cualquier condicional con el antecedente falso es siempre verdadero. 

De un condicional contrario a los hechos no debería, en el ámbito jurídico extraerse ninguna consecuencia jurídica. El razonamiento carece de soporte presuntivo con arreglo al artículo 386 de la LEC:

"A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"

De la falta de citación no cabe presumir que el acto resultante habría sido el mismo, especialmente si la citación es requisito previo del acto resultante. 

No obstante, es común que en la indefensión se exija la prueba de que la infracción padecida  "genere una indefensión material real, efectiva y actual, nunca potencial o abstracta, por colocar a la parte en una situación que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo".

En realidad ello requiere efectivamente probar que el resultado (material) habría sido distinto de no haber tenido lugar la infracción (formal), por un medio distinto del de la anulación del acto requerida por la infracción normativa.

Sobre ello debería decirse que un resultado material que deriva de una infracción normativa es siempre un perjuicio actual que el afectado no tiene el deber jurídico de soportar, tampoco aunque pueda conjeturarse (condicional contrafáctico) que de no haberse producido la infracción normativa el resultado material sería el mismo.

La forma de razonar indicada siempre dará lugar a "irregularidades no invalidantes", incluso cuando resulte claro que el acto carece  "de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". ¿De qué sirven los mismos si pueden constituir "irregularidades no invalidantes" o meras expectativas de peligro o riesgo sin trascendencia?

En nuestra opinión, la reciente Ley Orgánica 5/2024 del Derecho de Defensa debería impedir considerar que una lesión de dicho derecho exige probar que su observancia  habría producido un resultado distinto y que por tanto solo existe un perjuicio real cuando tenga lugar dicha prueba.

El Preámbulo de la LO resalta tanto la vertiente positiva (defensa) como la negativa (no indefensión):

"El artículo 24 de la Constitución Española consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, vinculándolo indisolublemente al también fundamental derecho a la no indefensión o, en términos positivos, al derecho de defensa; vinculación tan íntima y sustancial que permite enunciar como ecuación axiomática que sin tutela judicial efectiva no es posible una defensa real, y sin una defensa efectiva es inviable el ejercicio de una real tutela judicial efectiva. Se configuran, por tanto, ambos derechos como dos caras de la misma moneda y como corolario inherente al funcionamiento de un Estado de Derecho.

(...) 

Desde la aprobación de la Constitución Española, la jurisprudencia y la práctica judicial han ido consolidando los estándares de protección del derecho a la defensa en los diversos órdenes jurisdiccionales, procedimientos y actuaciones.

Pero ha llegado el momento en que la realidad histórica y social de este país hace necesario que este principio básico estructural del Estado de Derecho se consagre en una ley orgánica, que, sin agotar sus diversas facetas, desarrolle algunos de los aspectos esenciales de este derecho y muestre el reflejo de un consenso social y político sobre una materia de especial importancia. Debe servir para que las personas conozcan el alcance de este derecho en su máximo reconocimiento y garantía, así como para dejar constituida una guía de ruta para todos los operadores jurídicos."

El artículo 2 de la LO deja claro el ámbito de protección y el perjuicio real derivado del desconocimiento del derecho de defensa en actuaciones concretas:

"El derecho de defensa comprende el conjunto de facultades y garantías, reconocidas en el ordenamiento jurídico, que permiten a todas las personas, físicas y jurídicas, proteger y hacer valer, con arreglo a un procedimiento previamente establecido, sus derechos, libertades e intereses legítimos en cualquier tipo de controversia ante los tribunales y administraciones públicas, incluidas las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, o en los medios adecuados de solución de controversias regulados en la normativa de aplicación."

Nos parece obligado considerar que el derecho a la citación para la firma de una Acta de Inspección está comprendido en el citado artículo 2 ("proteger") y que su inobservancia es, por ello, un perjuicio real y efectivo ("hacer valer"), incluso si el resultado material hubiera sido el mismo de no haberse omitido.

Sostener esto último sería, en nuestra modesta opinión, incompatible con el artículo 3.6 de la citada LO:

"El ejercicio del derecho de defensa estará sujeto al procedimiento legalmente establecido. Cualquier duda sobre su interpretación y alcance se resolverá del modo más favorable al ejercicio del derecho"

En el caso de que el representante del obligado tributario ante la Inspección fuera un profesional habilitado para ello, la falta de emplazamiento del mismo para la firma del Acta debería considerarse adicionalmente, en nuestra opinión, una infracción del artículo 4.1 de la LO.

Por último, puesto que el Acta contiene una propuesta de resolución (que puede ser aceptada), la citación para su firma protege el derecho de defensa en su manifestación de derecho del contribuyente a a ser oído en relación con la misma.Y su omisión constituiría igualmente una infracción del artículo 7 de la LO. 

Las infracciones de artículos de la LO del Derecho de Defensa deberían considerarse supuestos de nulidad de pleno derecho con arreglo al artículo 217.1.a) y g) de la LGT:

"1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal."

La LO 5/2024 no estaba en vigor en el momento de los hechos, ni tampoco cuando se dictó el Auto de admisión del recurso de casación (27 de noviembre de 2024). La LO 5/2024 entró en vigor el 4 de diciembre de 2024. Sin embargo,  su desarrollo del artículo 24 de la CE debería considerarse aplicable en relación con cualquier aspecto del mismo objeto de regulación, incluso aunque se refiera a actuaciones anteriores a su vigencia formal (artículo 1):

 "La presente ley orgánica tiene por objeto regular el derecho de defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española como derecho fundamental indisponible."

Por ello, en nuestra opinión, la revisión y precisión de la doctrina del TC y del TS sobre estas cuestiones constituye, en nuestra opinión, un supuesto de especial trascendencia constitucional con arreglo a la doctrina de la STC 155/2009:

"(...) Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1.b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren (…).

Tales casos serán los siguientes casos: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio de doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la Jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 LOPJ); g) o, en fin, (…)” ( F.J. 2º.)

  

 

"LA ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL" Y LA LEY ORGÁNICA 5/2024 DEL DERECHO DE DEFENSA (I)

 

LA ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL COMO REQUISITO DEL RECURSO DE AMPARO: La STC 155/2009, de 25 de Junio, no solo ha concedido el amparo solicitado (vulneración por imposición por el órgano judicial de una pena...

La STC 155/2009 precisó lo siguiente:

"(...) Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1.b) LOTC. En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren (…).

Tales casos serán los siguientes casos: (...) b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de (...) cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental"

La reciente LO 5/2024 constituye, en nuestra opinión, un cambio normativo sobre el derecho de defensa que requeriría ajustar o cambiar la doctrina del TC respecto de la ausencia de especial trascendencia constitucional en los supuestos en que el derecho infringido por la resolución recurrida sea el derecho de defensa en alguno de sus aspectos reconocidos por la LO 5/2024.

El Preámbulo de la LO 5/2024 justifica la misma en los términos siguientes:

Desde la aprobación de la Constitución Española, la jurisprudencia y la práctica judicial han ido consolidando los estándares de protección del derecho a la defensa en los diversos órdenes jurisdiccionales, procedimientos y actuaciones.

Pero ha llegado el momento en que la realidad histórica y social de este país hace necesario que este principio básico estructural del Estado de Derecho se consagre en una ley orgánica, que, sin agotar sus diversas facetas, desarrolle algunos de los aspectos esenciales de este derecho y muestre el reflejo de un consenso social y político sobre una materia de especial importancia. Debe servir para que las personas conozcan el alcance de este derecho en su máximo reconocimiento y garantía, así como para dejar constituida una guía de ruta para todos los operadores jurídicos.

Igualmente, esta ley atiende a la evolución de este derecho de defensa en los países de nuestro entorno y, en especial, a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos. La defensa, en general, de los derechos humanos, y, en particular, del derecho de defensa, es el reto permanente a que se enfrentan diariamente los profesionales de la abogacía de este país.

No es objetivo primordial de esta ley la recopilación de normas procesales, que ya gozan de un reconocimiento expreso y manifiesto en otras normas, ni la reiteración de principios consagrados, o la determinación de la regulación de la profesión de la abogacía. Esta ley va más allá: centra su razón de existir en la necesidad de que las personas físicas y jurídicas conozcan el especial reconocimiento y las garantías que les corresponden como titulares de su derecho de defensa, y determina tanto las garantías y deberes de los profesionales de la abogacía como, en especial, el juego de la organización colegial, como salvaguarda y garantía de su ejecución y cumplimiento.

Artículo 3. Contenido del derecho de defensa.

1. El derecho de defensa comprende la prestación de asistencia letrada o asesoramiento en Derecho y la defensa de los intereses legítimos de la persona a través de los procedimientos previstos legalmente, así como el asesoramiento previo al eventual inicio de estos procedimientos.

2. El derecho de defensa incluye, en todo caso, el derecho al libre acceso a los tribunales de justicia, a un proceso sin dilaciones indebidas, a que se dicte una resolución congruente y fundada en Derecho por la jueza o juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, así como a la invariabilidad de las resoluciones firmes y a su ejecución en sus propios términos. El derecho de defensa incluye, también, las facultades precisas para conocer y oponerse a las pretensiones que se formulen de contrario, para utilizar los medios de prueba pertinentes en apoyo de las propias y al acceso a un proceso público con todas las garantías, sin que, en ningún caso, pueda producirse situación alguna de indefensión.

3. En las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario, especialmente en el ámbito penitenciario, de acuerdo con las leyes que los regulen.

4. Las leyes procesales salvaguardarán el principio de igualdad procesal. En aras de la seguridad jurídica y del buen funcionamiento del servicio público de Justicia, el legislador podrá condicionar el acceso a la jurisdicción, a los medios de impugnación y a otros remedios de carácter jurisdiccional al cumplimiento de plazos o requisitos de procedibilidad, que habrán de ser suficientes para hacer efectivo el derecho de defensa y deberán estar inspirados por el principio de necesidad, sin que en ningún caso puedan generar indefensión.

5. La utilización de los medios electrónicos en la actividad de los tribunales y la Administración de Justicia, así como ante otras administraciones públicas, deberá ser accesible universalmente y compatible con el ejercicio efectivo del derecho de defensa en los términos previstos en las leyes. En los casos de funcionamiento anómalo o incorrecto de los mismos se deberán regular los procedimientos específicos que garanticen el derecho de defensa.

6. El ejercicio del derecho de defensa estará sujeto al procedimiento legalmente establecido. Cualquier duda sobre su interpretación y alcance se resolverá del modo más favorable al ejercicio del derecho. En particular, cualquier trámite de audiencia debe convocarse con un plazo de antelación razonable, y se reconoce a los jueces y tribunales, así como a los órganos administrativos, que puedan ampliar motivadamente los plazos señalados, salvaguardando la igualdad de armas entre las partes.

7. Los principios establecidos en este artículo resultarán aplicables, con sus especificaciones propias, al derecho de defensa cuando se ejercite una acción, petición o controversia ante las administraciones públicas, en procedimientos arbitrales o, en su caso, cuando se opte por un medio adecuado de solución de controversias.

Artículo 6. Derecho de información.

(...) 

4. En el ejercicio del derecho de defensa ante los tribunales, se podrá, con auxilio judicial, requerir a personas, administraciones públicas o instituciones privadas, la información o documentos que se precisen en los casos, por los procedimientos y con las limitaciones establecidas por la ley. En todo caso, se garantizará el acceso, examen y copia de los elementos de las actuaciones y cualesquiera otros materiales de interés para fundamentar las pretensiones, asegurando su disponibilidad con una antelación razonable.

Artículo 7. Derecho a ser oídas.

1. Las personas cuyos derechos e intereses legítimos pudieran resultar afectados por la decisión que se adopte tienen derecho, antes de que se dicte la resolución, a ser oídas, a formular alegaciones, a aportar documentos y a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con la normativa aplicable al procedimiento.

Cuando se trate de menores, tienen derecho a ser oídos en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que estén afectados en los términos y con las garantías del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. En el ámbito judicial, las leyes procesales podrán excluir la audiencia para adoptar decisiones provisionales en casos de urgencia, sin perjuicio de asegurar la intervención de todas las partes en un momento inmediatamente posterior para ratificar o levantar la medida.

Artículo 12. Protección del derecho de defensa.

1. Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte de los poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven a cabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.

2. Las personas tienen derecho al reconocimiento y ejercicio de las acciones que legalmente procedan frente a las vulneraciones de los derechos vinculados al derecho de defensa imputables a los poderes públicos.

3. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.

4. Las personas tienen derecho a conocer con transparencia los criterios de inteligencia artificial empleados por las plataformas digitales, incluidas las que facilitan la elección de profesionales de la abogacía, sociedades de intermediación y cualesquiera otras entidades o instituciones que presten servicios jurídicos.

Artículo 16. Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional.

1. Todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley.

2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

3. No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.

4. Excepto en los casos que expresamente recojan las leyes, la entrevista entre el profesional de la abogacía y su cliente defendido tendrá carácter confidencial.

5. El secreto profesional incluirá las siguientes manifestaciones:

a) La inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía, que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa.

b) La dispensa de prestar declaración ante cualquier autoridad, instancia o jurisdicción sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional, con las excepciones legales que puedan establecerse.

c) La protección del secreto profesional en la entrada y registro de los despachos profesionales respecto de clientes ajenos a la investigación judicial.

Artículo 17. Garantías de la libertad de expresión del profesional de la abogacía.

Los profesionales de la abogacía gozarán del derecho a manifestarse con libertad, oralmente y por escrito, en el desarrollo del procedimiento ante los poderes públicos y con las partes, atendiendo al significado de las concretas expresiones, al contexto procedimental y a la necesidad para la efectividad del derecho de defensa, salvo cuando esas manifestaciones sean contrarias a la deontología profesional u otras normas de aplicación. Los colegios de la abogacía velarán por el respeto a la libertad de expresión del profesional de la abogacía, como garantía del derecho de defensa.

(Con carácter de ley ordinaria) 

Artículo 21. Garantías de la institución colegial.

Los colegios de la abogacía operarán como garantía institucional del derecho de defensa al asegurar el cumplimiento debido de las normas deontológicas y el correcto amparo de los profesionales en el ejercicio de sus funciones profesionales en las que pudieran verse perturbados o inquietados. El procedimiento de declaración de amparo se regirá por la normativa aplicable al colectivo profesional de la abogacía.

Artículo 22. Garantías de protección de los titulares de derechos en su condición de clientes de servicios jurídicos.

1. Los colegios de la abogacía velarán por el correcto cumplimiento de los deberes deontológicos de los profesionales de la abogacía y perseguirán y sancionarán aquellas conductas que pongan en riesgo el derecho de defensa de las personas. 

2. Los colegios de la abogacía recibirán, darán curso y resolverán las reclamaciones y quejas de las personas cuando la actuación de un profesional de la abogacía haya podido perjudicar o perturbar su derecho de defensa, constituyéndose en garantía de cumplimiento de la regulación deontológica por los colegiados, velando porque la ordenación de la profesión que les compete procure el escrupuloso respeto a los derechos de los consumidores y usuarios receptores de los servicios profesionales.

3. Los colegios de la abogacía garantizarán un sistema transparente y accesible universalmente para la presentación de reclamaciones y quejas y el seguimiento y resolución de los expedientes, así como la ejecución y el cumplimiento de las medidas disciplinarias que se adopten.

Todos los aspectos del derecho de defensa garantizados por la LO 5/2024, con rango de ley orgánica, deberían considerarse como de especial trascendencia constitucional a efectos de un eventual recurso de amparo.

 

De manera sumaria destacamos en especial los siguientes:

 

a) la obligada protección frente a la incongruencia e invariabilidad de resoluciones firmes causantes de indefensión 

 

b) la doble instancia de revisión en el ámbito "administrativo" sancionador que ya no podría considerarse protegida por el "interés casacional objetivo" y requeriría una inaplazable reforma legal

 

c) la indefensión producida por el uso de medios electrónicos en el ámbito de las notificaciones por los poderes públicos 

 

d) el derecho de indemnidad de los trabajadores 

 

e) el principio "in dubio pro actione" consagrado expresamente como protección constitucional del derecho de defensa 

 

f) la confidencialidad y secreto de las comunicaciones en el ámbito del derecho de defensa

 

g) la configuración como garantía institucional del derecho de defensa de las obligaciones reflejas de protección del citado derecho por los colegios de la abogacía

 

 

 

AUTO TRIBUNAL SUPREMO 21-10-2025 (APORTACIÓN DE SENTENCIAS DESPUÉS DE PREPARACIÓN CASACIÓN)

 

El estrecho portillo para nuevos documentos en fase de recurso de casación

Y así, por ejemplo, en el caso planteado, el recurrente intentaba aportar una nueva y sobrevenida sentencia de sala territorial vasca que resultaría contradictoria con la sentencia madrileña que era objeto de casación, lo que rechaza la Sala tercera pues:

Ahora bien, las posibilidades excepcionales que en orden a la aportación de documentos abren estos artículos 270 y 271 LEC no pueden ser empleadas para replantear o reconducir el escrito de preparación del recurso. Y en este caso el recurrente lo que pretende con la aportación de la citada sentencia es, por una parte, desvirtuar las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de casación, como muestran los términos de su escrito, trámite que no está previsto en nuestra Ley Jurisdiccional; y, por otra, completar la argumentación del supuesto contemplado en el artículo 88.2.a) LJCA invocado en su escrito de preparación, siendo así que la sentencia que pretende aportar se fundamenta en otras sentencias anteriores de la misma Sala que habrían adoptado el mismo criterio y que podían haber sido citadas como de contraste por el recurrente con el resto de la que invoca en el escrito de preparación.

Ello pone de manifiesto que la referida sentencia no es «condicionante ni decisiva para resolver sobre la admisión del recurso», por lo que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 271 LEC, de modo que, como se indicó en la providencia impugnada, su presentación resulta extemporánea y carente de virtualidad a efectos de fundamentar la concurrencia de interés casacional objetivo, lo que no prejuzga la decisión de la Sección sobre la admisión o inadmisión del recurso que se valorará en atención a la argumentación contenida en el escrito de preparación».

¿El hecho de que una sentencia se remita a otra anterior es un elemento para decidir que la misma no puede aportarse después de la preparación de la casación, a pesar de ser de fecha posterior y afectar (condicionar) a la casación preparada?

El artículo 271.2 LEC solo requiere que la sentencia pueda ser "condicionante", no que deba ser "decisiva". Ni excluye, tampoco. el supuesto de que pueda haber otras sentencias anteriores idénticas o similares para excluir aquellas comprendidas en el artículo 271.2 LEC.

La interpretación del Auto restringiría el derecho a la aportación de la sentencia sobre la base de la "carga" de haber aportado la previa a la que la nueva se refiere. Dicha carga no está en el artículo 271.2 LEC.

Si el artículo 271.2 LEC es aplicable no puede haber preclusión ni extemporaneidad en la aportación de una sentencia comprendida en el mismo.El Tribunal podrá considerar la misma no condicionante o decisiva, pero debería tenerse por aportada válidamente a efectos del artículo 271.2 LEC. 

Los recurrentes deben invocar -y conocer- los motivos de casación -y la doctrina relacionada con los mismos-, pero una sentencia posterior a la preparación y relacionada con el recurso no debería poder ignorarse por existir una previa -y no citada-. Especialmente, cuando la aportada se refiere a un Tribunal distinto del Tribunal Supremo. Solo la doctrina de este último es fuente de Derecho (art. 1.6 y 1.7 CC).

Por ello, opinamos que el artículo 271.2 LEC debería amparar la aportación de Sentencias de los Tribunales de Justicia y del Tribunal Supremo posteriores a la preparación del recurso de casación, tanto si las mismas citan otras previas como si no.

Esta conclusión resultaría, en nuestra modesta opinión, obligada a la luz de los artículos 3 y 7 de la reciente Ley Orgánica 5/2024 del Derecho de Defensa:

"1. Las personas cuyos derechos e intereses legítimos pudieran resultar afectados por la decisión que se adopte tienen derecho, antes de que se dicte la resolución, a ser oídas, a formular alegaciones, a aportar documentos y a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con la normativa aplicable al procedimiento.

Cuando se trate de menores, tienen derecho a ser oídos en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que estén afectados en los términos y con las garantías del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. En el ámbito judicial, las leyes procesales podrán excluir la audiencia para adoptar decisiones provisionales en casos de urgencia, sin perjuicio de asegurar la intervención de todas las partes en un momento inmediatamente posterior para ratificar o levantar la medida."

Disposición final sexta. Disposiciones con carácter de ley ordinaria.

Tienen carácter de ley ordinaria los apartados 2, 4 y 5 del artículo 4, el artículo 5, el apartado 2 del artículo 6, los artículos 8, 9, 10 y 11, el Capítulo III, excepto los artículos 16 y 17, el Capítulo IV, las disposiciones adicionales, la disposición transitoria y las disposiciones finales tercera, cuarta y quinta.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2024 tampoco dejaría, en nuestra opinión, lugar a dudas:

"Desde la aprobación de la Constitución Española, la jurisprudencia y la práctica judicial han ido consolidando los estándares de protección del derecho a la defensa en los diversos órdenes jurisdiccionales, procedimientos y actuaciones.

Pero ha llegado el momento en que la realidad histórica y social de este país hace necesario que este principio básico estructural del Estado de Derecho se consagre en una ley orgánica, que, sin agotar sus diversas facetas, desarrolle algunos de los aspectos esenciales de este derecho y muestre el reflejo de un consenso social y político sobre una materia de especial importancia. Debe servir para que las personas conozcan el alcance de este derecho en su máximo reconocimiento y garantía, así como para dejar constituida una guía de ruta para todos los operadores jurídicos.

Igualmente, esta ley atiende a la evolución de este derecho de defensa en los países de nuestro entorno y, en especial, a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos. La defensa, en general, de los derechos humanos, y, en particular, del derecho de defensa, es el reto permanente a que se enfrentan diariamente los profesionales de la abogacía de este país.

En definitiva, esta ley orgánica se ha configurado como norma garantista respecto a uno de los derechos más básicos y antiguos de la ciudadanía: el derecho de defensa. Es una norma centrada en las personas como titulares del derecho, que se presenta con una visión integral y que incluye aspectos que se han ido consolidando como parte inherente de este derecho y, al tener en cuenta los relacionados con las tecnologías y su impacto en el derecho de defensa, con visión de futuro."

EL DERECHO DE DEFENSA Y LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL (LO 5/2024)

Según lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa

Exposición de Motivos

Sin embargo, también debe garantizarse la defensa fuera de los ámbitos jurisdiccionales. De ahí que en esta ley se extienda expresamente el derecho de defensa y de asistencia letrada a los procedimientos extrajudiciales y a los mecanismos de solución adecuada de controversias reconocidos legalmente, teniendo en especial consideración, en todos ellos, un enfoque de género y discapacidad

Artículo 2. Ámbito de aplicación.(carácter orgánico)

El derecho de defensa comprende el conjunto de facultades y garantías, reconocidas en el ordenamiento jurídico, que permiten a todas las personas, físicas y jurídicas, proteger y hacer valer, con arreglo a un procedimiento previamente establecido, sus derechos, libertades e intereses legítimos en cualquier tipo de controversia ante los tribunales y administraciones públicas, incluidas las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, o en los medios adecuados de solución de controversias regulados en la normativa de aplicación.

Artículo 3. Contenido del derecho de defensa.(carácter orgánico)

7. Los principios establecidos en este artículo resultarán aplicables, con sus especificaciones propias, al derecho de defensa cuando se ejercite una acción, petición o controversia ante las administraciones públicas, en procedimientos arbitrales o, en su caso, cuando se opte por un medio adecuado de solución de controversias

 Artículo 7. Derecho a ser oídas.(carácter orgánico)

1. Las personas cuyos derechos e intereses legítimos pudieran resultar afectados por la decisión que se adopte tienen derecho, antes de que se dicte la resolución, a ser oídas, a formular alegaciones, a aportar documentos y a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con la normativa aplicable al procedimiento.

Cuando se trate de menores, tienen derecho a ser oídos en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que estén afectados en los términos y con las garantías del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Artículo 10. Derechos ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia. (carácter ordinario)

Los titulares del derecho de defensa ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia ostentan, entre otros, los siguientes derechos:

a) A identificar a las autoridades judiciales, miembros integrantes del Ministerio Fiscal o funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.
b) A exigir responsabilidades por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
c) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad autónoma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 231 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, en los Estatutos de Autonomía y en el resto del ordenamiento jurídico.
d) En los procesos ante órganos con jurisdicción en todo el Estado, a utilizar cualquiera de las lenguas oficiales de la comunidad autónoma donde residan o donde se hayan iniciado las actuaciones judiciales, así como a recibir en cualquiera de esas lenguas las comunicaciones producidas.
e) A que las vistas, comparecencias y actos judiciales se realicen con puntualidad.
f) A relacionarse preferentemente, si así lo solicitan, de forma electrónica con los juzgados y tribunales y la Administración de Justicia.
g) A acceder y conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y en las leyes procesales.
h) A acceder en formato electrónico accesible universalmente a los documentos conservados por la Administración de Justicia que formen parte de un expediente, según la normativa vigente en materia de archivos judiciales.
i) A emplear los sistemas de identificación y firma electrónica establecidos en la ley.
j) A que su comparecencia personal ante un órgano de la Administración de Justicia resulte lo menos gravosa posible. La comparecencia de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales solamente podrá ser exigida cuando sea estrictamente indispensable conforme a la ley.
k) A ser adecuadamente protegido cuando declare como testigo o colabore de cualquier otra forma con la Administración de Justicia.
l) A formular reclamaciones, quejas y sugerencias relativas al incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia.
m) A disponer gratuitamente de los formularios necesarios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales cuando no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador.
n) A la protección de datos de carácter personal de acuerdo con lo establecido en las leyes, y en particular, a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de la Administración de Justicia.
o) Al reconocimiento de la discapacidad como criterio merecedor de especial protección jurídica y acceso a recursos accesibles universalmente.
p) En los procedimientos penales y sancionadores, a guardar silencio como parte de la presunción de inocencia, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.
q) A cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución Española, los tratados internacionales y las leyes.

 Artículo 12. Protección del derecho de defensa.(carácter orgánico)

1. Las personas tienen derecho a que las actuaciones procedimentales por parte delos poderes públicos, incluidas las que se realicen por medios electrónicos, se lleven acabo con todas las garantías de su derecho de defensa, incluida la accesibilidad universal.
2. Las personas tienen derecho al reconocimiento y ejercicio de las acciones que legalmente procedan frente a las vulneraciones de los derechos vinculados al derecho de defensa imputables a los poderes públicos.
3. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.
4. Las personas tienen derecho a conocer con transparencia los criterios de inteligencia artificial empleados por las plataformas digitales, incluidas las que facilitan la elección de profesionales de la abogacía, sociedades de intermediación y cualesquiera otras entidades o instituciones que presten servicios jurídicos.

 Disposición adicional tercera. Protección de la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras. (carácter ordinario)

1. Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.

2. Dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos.

 Disposición final sexta. Disposiciones con carácter de ley ordinaria.

Tienen carácter de ley ordinaria los apartados 2, 4 y 5 del artículo 4, el artículo 5, el apartado 2 del artículo 6, los artículos 8, 9, 10 y 11, el Capítulo III, excepto los artículos 16 y 17, el Capítulo IV, las disposiciones adicionales, la disposición transitoria y las disposiciones finales tercera, cuarta y quinta. 

Disposición final novena. Entrada en vigor.

Esta ley orgánica entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».