LA STS DE 9-07-2018: ¿UNA SOLUCIÓN APORÉTICA?
“Veritas non
auctoritas facit iudicium” (1)
INTRODUCCIÓN.-
LOS PRESUPUESTOS ASUMIDOS POR LA
STS DE 9 DE JULIO DE 2018
La
adecuada comprensión -y crítica- de la
STS solo resulta posible si se hacen explícitos los
presupuestos implícitos de la misma. El hilo argumental puede oscurecer sus
presupuestos, pero los mismos resultan, inevitablemente, asumidos por la Sentencia. No es
posible afirmar la Sentencia
y negar los presupuestos.
Dichos
presupuestos son, en nuestra modesta opinión, los siguientes:
1)
Es
posible que el Tribunal Constitucional, con arreglo a la Constitución Española
y a su Ley Orgánica declare la nulidad “parcial” del precepto de una ley,
entendiendo por “nulidad parcial” no la supresión de un precepto o apartado de
un precepto que no puede ya aplicarse “pro futuro”, sino de un resultado de la
aplicación de dicho precepto, de forma que el precepto pueda seguir aplicándose
en el futuro pero con un contenido distinto del suyo propio, añadido por el
intérprete constitucional y/o legal.
2)
El
Fallo de la STC
59/2017, a pesar de su declaración de inconstitucionalidad de dichos preceptos,
no habría excluido del ordenamiento los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL,
que –como declara expresamente la
STS- continuarían vigentes, si bien con la posibilidad de ser
excepcionados en determinadas condiciones que, sin embargo, no están contenidas
en los mismos ni en ningún otro precepto, sino solo en la STC 59/2017 y en la STS que se refiere a la misma.
3)
El
Tribunal Supremo –y los demás Tribunales- pueden alterar o modificar el Fallo
de la STC
59/2017, puesto que los artículos 107.1 y 107.2.a) declarados
inconstitucionales pueden continuar siendo aplicados en el futuro, con sujeción
a las condiciones indicadas por el Tribunal Constitucional y/o el Tribunal Supremo.
Un problema adicional a considerar es que la STS sostiene que los
presupuestos anteriores están, además, contenidos en la STC 59/2017, que el TS se
limita a interpretar.
Sin embargo, dichos presupuestos implícitos determinantes
del Fallo de la STS
resultan contradichos por, al menos, en una consideración lógica y sistemática,
los siguientes preceptos constitucionales y legales (énfasis propio en esta y
sucesivas citas):
1)
El artículo 267 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial:
“1. Los
tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas,
pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de
que adolezcan."
En aplicación del precepto de intangibilidad de sus
resoluciones, el TC no habría podido limitar el alcance de su declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL, de forma que
los mismos puedan continuar aplicándose en el futuro- aún sujetos a condiciones
no explicitadas en los mismos-.
Jurídicamente –y lógicamente- es imposible que un precepto
declarado inconstitucional pueda considerarse válido y vigente, y seguir
aplicándose. Se trata de una aporía insalvable y total (2) que solo puede conducir a resultados
infundados.
Si el Tribunal Constitucional hubiera fallado con arreglo a
lo que declara la STS,
el fallo contendría una contradicción inasumible, pues unos mismos preceptos (artículos
107.1 y 107.2.a) del TRLHL) serían, a la vez, inconstitucionales y no válidos y
constitucionales y válidos.
La STC 59/2017 que declara la
inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL no puede ser
modificada para considerar que dichos artículos continúan siendo válidos y
aplicables solo en determinadas condiciones no previstas en los mismos.
Una restricción interpretativa impuesta a un precepto legal
por razones constitucionales, cuando la lleva a cabo el Tribunal
Constitucional, es una expresa declaración de constitucionalidad de dicha norma
sujeta a una interpretación entre las varias posibles que admite (3).
La STS solo resultaría compatible con la STC 59/2017 si esta última
hubiera declarado constitucionales los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL a
condición de que los mismos pudieran ser excepcionados en determinados
supuestos. Este no fue, sin embargo, el Fallo de la STC, que declaró dichos
preceptos inconstitucionales.
Precisamente el criterio de la STS es el que fue defendido-y
rechazado-por el Abogado del Estado en la cuestión de inconstitucionalidad
estimada por la STC
59/2017:
(cita)
¿Cómo es jurídicamente posible que las Haciendas Municipales
y los órganos judiciales puedan sostener ahora el fallido planteamiento del
Abogado del Estado en defensa de la constitucionalidad cuando la cuestión de
inconstitucionalidad fue estimada y los preceptos declarados inconstitucionales
en contra de dicha defensa y parecer”?
2) El artículo 164 de la Constitución Española
y los artículos 38 y 39 de la
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional:
- 1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.
2. Salvo que en el fallo se disponga otra
cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la
inconstitucionalidad. (artículo
164)
- 1.Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (artículo 38 LOTC)
- 1. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.
2. El Tribunal Constitucional podrá fundar
la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto
constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso. (artículo 39 LOTC)
No existe ni un solo precedente en el que el TC o el Tribunal
Supremo hayan considerado que un precepto declarado inconstitucional por el TC
pueda seguir aplicándose por un órgano judicial con posterioridad a la
publicación de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad en el B.O.E.
La STC 128/2017, de 13 de noviembre,
desestimatoria de un recurso de amparo promovido contra la aplicación antes de
su declaración de inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2.a) del
TRLHL declaró lo siguiente:
(cita)
Por tanto, la
STC 128/2017, para desestimar el amparo no invocó la “nulidad
parcial” de su declaración de inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y
107.2.a) del TRLHL (STC 59/2017) en el sentido propugnado por la STS, sino exclusivamente que
el recurrente no había invocado dicha inconstitucionalidad[1] (4).
La doctrina del TC sobre la cuestión, referida a los
recursos de amparo, se encuentra en la
STC 91/2007 (FJ·3):
“cuando el precepto legal declarado
inconstitucional lo haya sido por la vulneración de un derecho o libertad
"susceptible de tutela en el proceso de amparo constitucional" ningún
óbice existirá para trasladar a la
Sentencia de amparo los efectos de aquella declaración de
inconstitucionalidad y nulidad. Sin embargo cuando el fundamento de la
declaración de inconstitucionalidad lo constituya la lesión de un derecho o
libertad que quede extramuros del recurso de amparo "es improcedente tal
remisión, en atención a los presupuestos de la jurisdicción de este Tribunal
en el proceso de amparo" (STC 159/1997, de 2 de octubre FJ 6)”
Se asumen siempre por tanto los efectos
invalidantes derivados de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad (5), que fueron precisados por la propia STC
59/2017 en la forma siguiente:
“Como apunta el Fiscal General
del Estado, aunque el órgano judicial se ha limitado a poner en duda la
constitucionalidad del artículo 107 LHL, debemos extender nuestra declaración
de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts.
107.1 y 107.2 a)
LHL, al artículo 110.4 LHL, teniendo en cuenta la íntima relación existente
entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en
aquellos,
cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación
con aquel, el cual “no permite acreditar un resultado diferente al resultante
de la aplicación de las reglas de valoración que contiene” [SSTC 26/2017, FJ 6,
y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo
el artículo 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la
existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017,
FJ 7, y 37/2017, FJ 5).”
Para la STS, sin embargo, la nulidad extendida por
consecuencia al artículo 110.4 TRLHL es total pero la de los preceptos que
motivan la misma no impide que puedan considerarse vigentes con determinadas
condiciones. El régimen jurídico de lo accesorio sería distinto –y más
exigente- que el de lo principal. Si la nulidad del artículo 110.4 TRLHL es
total- como afirma el TS- la de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL solo
puede ser, asimismo, total, pues la del primero está extendida por consecuencia
de la de los segundos.
En resumen, la
STS de 9 de julio de 2018 sería la primera que declara la
posibilidad de que determinados preceptos declarados inconstitucionales por una
STC puedan considerarse válidos con posterioridad, en determinadas condiciones
no previstas en los mismos ni en norma legal alguna.
La gravedad de la situación deriva de que la STS convierte las SSTC
declaratorias de inconstitucionalidad en sentencias puramente interpretativas,
de forma que otros órganos puedan seguir aplicando preceptos declarados inconstitucionales,
invocando para ello una determinada interpretación de los mismos.
Consciente,
parece, de la ausencia de precedentes mencionada, la STS invoca lo siguiente:
“no
es la primera vez que el máximo intérprete de nuestra Constitución declara la
inconstitucionalidad parcial de una norma
por vulneración de los principios materiales de justicia consagrados en el
artículo 31.1 CE.
Lo que sí es absolutamente novedoso es la enorme confusión que ha suscitado la
exégesis del pronunciamiento constitucional y, lo que es peor, la desatinada
interpretación que algunos Tribunales han venido realizando de sus
palabras.
En
efecto, en la STC
193/2004, de 4 de noviembre, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la
conformidad con la
Constitución del artículo 90.2 de la Ley 39/1988, de 28 de
diciembre, reguladora de las Haciendas
Locales, en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 22/1993, de 29 de
diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función
pública y de la protección por desempleo, por su posible vulneración del
artículo 14, en relación con el artículo 31.1 del texto constitucional. En
aquella ocasión el Pleno del Tribunal estimó, en relación con la regulación del
Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), que el hecho de que ley previera
el prorrateo de la cuota del IAE en los casos en los que la ruptura del período
impositivo general se hubiera producido como consecuencia del inicio (alta) de
la actividad una vez iniciado el año natural, pero no contemplara idéntica
posibilidad en los casos de cese (baja) una vez comenzado dicho periodo,
suponía gravar idénticas manifestaciones de capacidad económica potencial de
forma desigual, careciendo dicha desigualdad de una justificación objetiva y
razonable y, por ende, de forma contraria a las exigencias que dimanan de los
artículos 14.1 y 31.1 CE. Efectuado el juicio de constitucionalidad en
estos términos, el Tribunal decidió –transcribimos literalmente el contenido
del fallo- «[d]eclarar inconstitucional y nulo el art. 90.2 de la Ley 39/1988 (6), de 28
de diciembre, reguladora de las haciendas locales, en su redacción original, sólo en la medida en que excluye del prorrateo por
trimestres de las cuotas del impuesto de
actividades económicas los supuestos de baja por cese en el ejercicio de actividades económicas». Efectuó, por tanto, una
declaración de inconstitucionalidad parcial muy similar a la que se contiene en
la STC 59/2017,
que analizamos. Sin embargo, en aquella ocasión, no se puso en
cuestión que la regulación legal del impuesto fuera constitucional y, por ende,
siguiera siendo válida y resultando plenamente aplicable en todos sus extremos,
excepto en lo relativo a la falta de previsión legal del prorrateo por
trimestres de las cuotas del IAE en los supuestos de baja por cese en el
ejercicio de actividades económicas una vez iniciado el periodo impositivo
correspondiente.”
Si se considera con un mínimo detenimiento el precedente
invocado, resulta claro que el mismo no es comparable en absoluto con la
interpretación que se ofrece de la
STC 59/2017. El precepto se declaró inconstitucional por
defecto, por contener una previsión que consideraba prorrateables las cuotas en
el caso de alta en la actividad pero no contener ninguna en el de cese de la
misma. Dicha ausencia motivó una reforma posterior de la Ley (1993), que fue anterior
al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (1994) y a la norma
vigente respecto del supuesto que dio lugar a tal planteamiento. La cuestión se
resolvió casi diez años después. Pero el precepto declarado inconstitucional no
se consideró aplicable con posterioridad en modo alguno.
Por tanto, la
STC 193/2004 no sostiene en absoluto que un precepto
declarado inconstitucional por ella pueda seguir aplicándose con posterioridad
teniendo en cuenta una restricción o limitación contenida en la propia STC.
Una prueba adicional de la ausencia de precedentes (7), la ofrece la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra de 6 de Febrero de 2018 en el recurso de
casación autonómico nº 535/2016, que resolvió, referida a la normativa foral y
a la STC 72/2017
sobre la misma, idéntica cuestión a la de la STS de 9 de julio de 2018:
“Pues bien, al resolver el
presente recurso de casación autonómico que hoy nos ocupa, esta Sala en línea
con su doctrina recaída en sus anteriores Sentencias, ha de puntualizar y
aquilatar dicha doctrina sobre el recto alcance del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional en la
Sentencia 72/2017 de 5 de junio , en los términos que siguen.
A la vista la Sentencia del Tribunal
Constitucional indicada, no cabe una interpretación de la misma conforme a la
cual pueda y deba analizarse en cada caso concreto por los órganos judiciales
en vía de recurso, si ha existido o no un incremento de valor.
Dicho de otro modo, del
tenor de la STC
72/2017 de 5 de junio , ¿se puede colegir que el contribuyente pueda alegar y
probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos?. La
respuesta hade ser negativa, y es que no cabe dicha conclusión a la vista de la
lectura, no solo del fallo, sino de su debida "integración" con el
contenido íntegro de la
Sentencia.
La liquidación girada
en aplicación de los preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine
y ex radice, no puede ser reexaminada a la vista del resultado de prueba alguna
(singularmente la pericial) para la que se carece de parámetro legal, pues,
implicaría continuar haciendo lo que expresamente el TC ha rechazado en aquella
Sentencia 26/2017.
En el presente momento ante la inexistencia de dicho régimen legal, no es
posible no solo determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera
cuantificar la base imponible. Es al legislador y solo a él, en su libertad
de configuración normativa, y a la luz de la Sentencia del Tribunal
Constitucional a quien le corresponde determinar los supuestos de eventual
incremento o decremento y su constitucional cuantificación, llevando a cabo las
modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que
permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de
inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (y en
general situaciones inexpresivas de capacidad económica).
Por lo tanto, la
expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base
imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de
capacidad económica, obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación
autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que
han quedado huérfanas de amparo legal.”
De contrario
no puede invocarse que el contenido del Fallo de la STC 72/2017, de 5 de junio,
fuera distinto del de la STC
59/2017(9), actuando el TSJ
de Navarra igualmente en su condición de Tribunal de casación en relación con
la normativa foral.
El resultado
es, por tanto, el de dos Sentencias de casación contradictorias referidas a dos
SSTC (8) y dos normativas con idéntico contenido.
3) La inconstitucionalidad
de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL no se declaró por razones fácticas,
ni ninguna inconstitucionalidad tiene dicha base, sino por razón de su
incompatibilidad con el artículo 31 de la Constitución, como
precisó el propio Tribunal Constitucional.
Una vez
declarada la inconstitucionalidad por dicho motivo la misma no puede ser
reparada ni subsanada en vía de aplicación mediante ningún mecanismo que se
refiera a los hechos considerados por la norma a efectos del gravamen.
Admitirlo en
el ámbito tributario al que se refiere la STS, implica considerar que la aplicación o no
del tributo y su exigencia puede depender de un supuesto de hecho –y de la
cuantificación del mismo- que no es exhaustivamente precisado por la ley
tributaria de acuerdo con la capacidad económica, sino que para evitar sus
defectos de configuración puede ser excepcionado mediante limitaciones no
contenidas en la ley sino ofrecidas por los órganos judiciales para paliar sus
defectos.
El Tribunal
Supremo no puede fijar los “criterios interpretativos” de unos preceptos
legales que no existen porque han sido declarados inconstitucionales.
La aplicación
de preceptos declarados inconstitucionales solo puede ser contraria a la Constitución, a la
reserva de ley (constitucional), a la seguridad jurídica y al principio de
igualdad.
La falta de
superación del test de constitucionalidad determina que los preceptos deban ser
considerados como inválidos, sin vigencia y contrarios a las garantías
constitucionales y legales.
La alternativa
parece que solo es posible asumiendo la indeterminación de las soluciones
legales y, por tanto, la ausencia de derechos previamente definidos y
garantizados (9) (“auctoritas non veritas facit iudicium”).O
lo que es lo mismo, trasladando a los tribunales cuestiones y soluciones que
solo corresponden al legislador.
(Borrador para su revisión)
NOTAS
(1) Sobre el significado de la
máxima y del de su contraria “auctoritas
non veritas facit legem” pueden consultarse las obras de Luigi Ferrajoli
“Derecho y razón” y “Principia Iuris”
(2) En la lógica clásica esta
circunstancia y sus consecuencias se designan mediante la expresión “ex contradictione quodlibet”, también conocida como “principio de explosión”.
Si se admite la contradicción cualquier consecuencia puede seguirse a voluntad.
(3) Por todas, STC
29/2018, de 8 de marzo: “El Tribunal ha
declarado en múltiples ocasiones que “la
validez de la ley … ha de preservarse cuando su texto no impide una
interpretación conforme a la
Constitución, de manera que será preciso explorar las
posibilidades interpretativas del precepto impugnado, ya que si hubiera alguna
que permitiera salvar la primacía de la Constitución, resultaría procedente un
pronunciamiento interpretativo de acuerdo con las exigencias del principio de
conservación de la ley (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13; 76/1996, de
30 de abril, FJ 5, y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 18, por todas)” (STC
139/2017, FJ 8).”
(4) Sobre la STC 128/2017 y el problema
planteado en relación con la exigencia de tributos inconstitucionales y la
doctrina del TC puede consultarse el trabajo: Ruiz Zapatero, Guillermo G.: “De
nuevo sobre la confirmación en amparo de un tributo declarado
inconstitucional”. Revista Quincena Fiscal num.4/2018
(5) Así lo corrobora, por
ejemplo el Auto de inadmisión del TC 267/2002, de 10 de diciembre: “el fallo de la mencionada Sentencia haya
declarado la inconstitucionalidad y nulidad del precepto aquí cuestionado «en
la medida en que establece para los propietarios de suelo urbano consolidado
por la urbanización un deber de cesión del 10 por 100 del aprovechamiento
urbanístico lucrativo” (…)
Hay que concluir, pues, que ha desaparecido
sobrevenidamente el objeto de este proceso constitucional. «Una vez que
nuestras Sentencias dejan sin efecto uno o varios preceptos legales, cualquier
otro proceso paralelo o posterior queda desprovisto automáticamente de su
objeto propio» ( STC 166/1994, de 26 de mayo [ RTC 1994, 166] , F. 2)”
(6) 2. El impuesto se devenga el primer
día del período impositivo y las cuotas serán irreducibles, salvo cuando, en
los casos de declaración de alta, el día de comienzo de la actividad no
coincida con el año natural, en cuyo supuesto las cuotas se calcularán proporcionalmente
al número de trimestres naturales que restan para finalizar el año, incluido el
del comienzo del ejercicio de la actividad.
Asimismo, y en el caso de baja por
cese en el ejercicio de la actividad, las cuotas serán prorrateables por
trimestres naturales, excluido aquel en el que se produzca dicho cese. A tal
fin los sujetos pasivos podrán solicitar la devolución de la parte de la cuota
correspondiente a los trimestres naturales en los que no se hubiere ejercido la
actividad.
Ultimo párrafo del número 2 del artículo 90 introducido por
el número 1 del artículo 8 de la
Ley 22/1993, 29 diciembre, de medidas fiscales, de reforma
del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo
(«B.O.E.» 31 diciembre).Vigencia: 1 enero 1994
(7) “Estimar la cuestión de inconstitucionalidad
núm. 686-2017 y, en consecuencia, declarar que los artículos 175.2, 175.3 y
178.4 de la Ley Foral
2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra, son inconstitucionales
y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de
inexistencia de incrementos de valor”
(8) Pendiente
(9) Sobre
la misma cuestión abordada por la
STS y este comentario puede consultarse http://gruizlegal.blogspot.com/2006/05/los-efectos-de-las-leyes-tributarias.html
y el trabajo a que hace referencia dicha entrada: “Los efectos de las leyes
tributarias inconstitucionales”. RAP nº 169 enero-abril 2006. El tiempo,
lamentablemente, no ha “pacificado” ni solucionado la cuestión en modo alguno,
sino que la va enturbiando en una tarea propia de Sísifo. Con Píndaro y Camus,
solo se trata de no renunciar por anticipado a los derechos: “No te afanes, alma mía, por una vida inmortal, pero
agota el ámbito de lo posible”.
